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论作为抽象人格权的自我决定权

  

  informedconsent(知情同意规则)来源于美国法,是对医疗过程中医患双方当事人之间权利义务关系的概括,主要是从侵权法的角度解决患者权利保护的问题,强调医生应当履行告知的义务,并得到患者的同意,在法律层面没有涉及保护的是患者的何种人格权。美国法由于没有完善的权利体系,可以仅从侵权法的角度通过过失侵权(negligence)之诉对受害人提供救济,而不必考虑受害人受到侵害的到底是何种权利,而在大陆法系国家则要研究受到侵害的是患者的何种人格权或人格利益。医生的告知义务、患者的知情、以及最终针对某种医疗处置方案的决定权都是前置性的程序条件,其最终要实现的是患者针对自己人格要素的自我决定的权利,保护的是患者的人格权。[39]


  

  未履行告知义务对于患者自我决定权造成的损害区分为两种情况。


  

  第一,如果未告知行为影响了患者的决定,也就是说,如果履行了充分告知义务,患者会作出不同的决定。此时构成意思决定事实因果关系,在此情况下要计算出充分告知与未告知两种情况下患者不同的决定之间的利益差,对此损害进行赔偿。


  

  这种损害主要包括:其一,人身损害。比如,医生在剖腹产手术过程中认定再次怀孕将威胁病人的安全,于是在手术过程中根本未征求病人同意就当即进行绝育手术。[40]其二,精神损害。主要是未充分告知的医疗行为给患者造成的精神上的痛苦。其三,财产损害。包括直接财产损失和间接财产损失。就直接财产损失而言,违反告知义务切除患者肢体,造成患者残疾所必须支出的费用等。间接损害主要是指患者因医疗行为造成丧失劳动能力,工资收入的损失。其四,丧失治疗最佳时机(包括存活机会)、最佳治疗方案的损害。医疗机构没有履行转诊等告知义务,会使患者丧失确诊的最佳时机,比如,患者的病情已经由早期发展到晚期。


  

  第二,如果未告知并未影响患者的决定,也就是说即使在充分告知的情况下患者仍然会作此决定,那么不存在实际损害,只需要对患者自我决定机会的丧失的精神损害进行象征性赔偿。


【作者简介】
杨立新,中国人民大学法学院教授。刘召成,中国人民大学法学院博士研究生。
【注释】本案为日本最高裁判所2000年(H12)2月29日第三小法庭判决。本案的素材系由日本东海大学法学部刘得宽教授提供。
植木哲:《医疗法律学》,冷罗生、陶芸、江涛等译,法律出版社2006年版,第328页。
参见康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2003年版,第119页。
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雅克·盖斯旦等《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第172页注
德国法学家拉德布鲁赫将所有科学分为无关价值的、超越价值的、评价价值的和关涉价值的。参见G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第2页。
See Black’s Law Dictionary, West Publishing Co.1979 Fifth Edition,P827.
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参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,张新宝审校,法律出版社2004年第二版,第45—48页。当然德国法院也采取扩大所有权保护范畴的方法,逐渐将对于所有权的保护扩及于物的使用功能,以解决对于纯粹经济损失的保护问题。对此请参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第101页。
王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第35页。马俊驹、张翔:《人格权的理论基础及其立法体例》,《法学研究》2004年第六期。
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卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第201页。
王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第303—309页。
康德的名言,你要这样行动,永远都把你的人格中的人性以及每个他人的人格中的人性同时用作目的,而决不只是用作手段。参见康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2002年版,第47页。
参见康德:《实用人类学》,邓晓芒译,上海人民出版社2002年版,第164页。
参见康德:《实用人类学》,邓晓芒译,上海人民出版社2002年版,第168页。
史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第148页。
See R. Jason Richards, How We Got Where We Are: A Look at Informed Consent in Colorado -- Past, Present, and Future, 26 N. Ill. U. L. Rev. 69, 76(2005). See Ken Marcus Gatter, Protecting Patient-Doctor Discourse: Informed Consent and Deliberative Autonomy, 78 Or. L. Rev. 941, 948(1999)
See Ken Marcus Gatter, Protecting Patient-Doctor Discourse: Informed Consent and Deliberative Autonomy, 78 Or. L. Rev. 941, 948(1999).
See R. Jason Richards, How We Got Where We Are: A Look at Informed Consent in Colorado -- Past, Present, and Future, 26 N. Ill. U. L. Rev. 69, 82-83(2005).
参见夏芸:《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第535页。
判例时报第660号,日本判例时报社,第62页。转引自段匡、何湘渝:《医师的告知义务和患者的承诺》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第12卷),法律出版社1999年版,第159-160页。
王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第120页。
王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第406页。
马桦、袁雪石:《“第三姓”的法律承认及规范》,《法商研究》2007年第1期。
陈桥妹:《景颇族姓名的文化解谈》,《保山师专学报》2008年第1期。
杨卫东、戴卫平:《中国人姓名文化特色》,《作家杂志》2008年第8期。
参见杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》,载《法学研究》2003年第六期。
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杨立新:《侵害自由权及其民法救济》,载《法学研究》1994年第四期。
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杨立新、袁雪石:《论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任》,载《河北法学》2006年第12期。
自我决定权受侵害说已被日本和台湾学者所接受。参见植木哲:《医疗法律学》,冷罗生、陶芸、江涛等译,法律出版社2006年版,第327页。侯英泠:《从德国法论医师之契约上告知义务》,《月旦法学杂志》第112期,第12—13页。
冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,张新宝校,法律出版社2001年版,第390页。


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