(二)对于身体的自我决定
传统学说认为,身体权是自然人保持其身体的完整的权利。[22]毫无疑问,身体的完整是权利人人格发展的必要条件,但这只是最低层次的条件,身体对于人格的发展不仅仅在于其完整性,身体作为人格的重要载体,体现了人格的诸多特点,是人格的最明显的表现,身体在某种程度上成为一个人人格的表征,为了人格的发展,为了更好地发展天赋的能力,权利人按照其人格的追求去对于身体形态的适当改变应当认为是权利人的正当的自我决定。例如进行抽取脂肪的瘦身手术,以及根据爱好对于发型的选择等。另外,人的容貌形态作为人的身体的重要部分,权利人为发展其人格,展现其人格个性,可以利用现代医学手段进行适当改变。例如,艺术的天赋需要外在形象的彰显,众多影视明星为了发展其天赋的影视能力,为了使得自己具有更大的人格魅力,事业获得更佳发展,往往进行整容以及美体手术。可见,整容现在已被一般公众认为是权利人的正当的自我决定。
在医疗活动中,为了治疗疾病,不得不对于身体的某些部分以及特征进行改变,而这些改变在通常情况下是不可能的,因而在医疗活动中,自我决定权得到最为广泛的体现,法学界对其研究也相应地比较深入,并形成了一些共识。我们通过对于医疗活动中知情同意理论发展进程的简要梳理,就能够发现人格权的保护从外在人格到意志人格的发展趋势,以及自我决定权的重要意义。
起初,按照传统学说与理论,医疗活动是对于身体的侵袭,以患者的同意为阻却违法事由,未经患者同意的医疗活动,或者超出患者同意范围的医疗活动被认为是对于身体权的侵犯,英美法上为battery之诉,此时法律所保障的是身体的物理完整性,而非患者的自我决定权。[23]学者多认为,同意仅仅被视作侵权法上的免责事由,此时同意与自我决定尚未建立起联系。[24]传统身体权仅仅保护权利人身体的物理完整性,权利人的自主性是非常有限的,法律不承认权利人对于自己身体的自我决定,对于身体的医疗行为并非出于患者对于自己身体的自我决定,而是为了祛除疾病,重获健康。而此时的同意并非身体权所包含之权能,其作为对于身体侵袭的阻却违法事由,更多的是侵权法上的意义,即获得同意的医疗行为并非侵权法意义上的违法行为。
随着医学的发展,医疗活动逐渐复杂,医疗方案也有多种选择,与每种医疗方案相伴随的是不同的风险,人们逐渐认识到医疗活动在为患者祛除病痛的同时,也对患者的人格特征产生重大影响,不同的医疗方案会造成患者大相径庭的人格特征改变。针对自己的身体采取何种医疗措施,从而形成何种身体特征,直接体现了患者对于自己的人生安排、价值、道德观念以及内在的个性,从而直接影响患者未来的生活以及人格特质,对于患者的人格发展具有重大意义。对这种重大事项,只能由患者本人决定,患者是自己身体的决定权人,对于采用何种医疗方案具有自我决定权,权利人可以按照其内在人格特质去决定自己的身体特征,质言之,权利人可以按照其内在的情感、哲学、宗教以及人生观等构成其内在人格的重要观念,去对自己的身体特征进行自我决定,从而实现其人格发展。
对于这种重大价值,法律必须予以保护。对此,传统身体权理论无能为力,传统身体权理论只是保护身体的物理完整性,在得到患者概括同意的情况下,如果医生只是对于手术风险、手术效果以及其他方案未予以告知,患者没有作出适当的医疗方案的选择,进行了非出于患者内在个性真实意愿的身体特征改变,这种情况很难说是侵害了身体的形式完整性。判例与学说发展了基于过失的侵权之诉(negligence),根据该理论,医务人员负有向患者公开有关治疗的重要事项、治疗本身所伴有的风险等足以影响患者做出决定的重要信息的法定义务,医务人员由于过失没有履行这一义务,给患者造成损害的,患者可以提起negligence诉讼。[25]于是法律通过法定的告知义务间接确认了患者的决定权利,并对由于医生过失未履行告知义务,造成患者作出不真实决定而产生的损害予以救济。可见,美国法上对于患者自我决定的权利没有直接予以确认,而主要是通过侵权法上的救济来进行间接保护,对于侵权法所救济的是何种权利未予明确阐述,体现了英美法与大陆法法律思维的不同。
日本作为大陆法系国家,经过多年对于源于美国法的知情同意原则的继受与发展,在大陆法的体系框架内对于知情同意理论进行了变革,在司法判例中确立了对于身体的自我决定权,[26]对于大陆法系人格权的发展具有重大意义。自我决定权保护的不是患者的身体的形式完整性以及实质完整性,而是根据自己的人格追求对于身体进行自我决定的自由,是对于意志人格的保护。