首先,作为自我决定权的意志的决定自由应当局限于人格发展的范畴内。质言之,意志决定所针对的必须是人格的构成要素,以实现人格发展为目的。人与物的二分,以及民法典和民法学中根深蒂固的人格权与财产权的区分,决定了对于作为人格核心的意志的决定自由进行人格权法上的保护时应当限制于人格要素。作为一种人格权的意志的决定应当局限于与人的外部人格存在紧密联系的领域,如果不加限制地将这种自我决定扩张于财产领域,那么对于财产使用以及契约缔结的妨害也将构成对于人格权的侵害,将会造成人格权与财产权区分的混乱,以及整个民法体系的崩塌。
其次,自我决定权的意志的决定自由应当更进一步地限定于部分典型具体人格要素之上。人格要素的概念有其清晰的核心,但是在其边缘地带是模糊不清的,因此,在人格要素的判断上仍然存在重大障碍,在到底“人是什么”这一存在哲学问题上,还存在着在人的诸属性中“民法应该保护的内容、部分是哪些”这个民法的守备范围的问题。[9]。生命、身体、健康、姓名、名誉、肖像这些具体人格要素作为人格不可分离的部分得到学界的一致公认,但是其他能够彰显人格个性的人的存在是否属于人格要素,还需要更多的论证与审慎的价值判断,并需要特殊的法律技术对其进行处理,这就决定了针对典型具体人格要素与非具体人格要素的自我决定需要不同的制度构建。自我决定权是意志针对典型具体人格要素的自我决定自由,而且自我决定权针对的具体外在人格要素也并非所有的传统民法所确认的具体人格要素,自我决定权的决定自由应当更进一步地限定在部分具体人格要素之上,这些人格要素必须是主体现实地能够予以决定的。
最后,自我决定权并非对于各种外部人格要素的完整性的保护,自我决定权保护的是意志针对这些要素的自我决定的自由,是意志人格对于这些外部存在的决定、塑造和发展的能力。因此,自我决定权是对于人格的动态保护,通过对于意志人格的保护,实现促进人格发展的目的。
因此,我们提出对自我决定权概念的界定意见,即:自我决定权,是意志以发展人格为目的对于生命、身体、健康、姓名等具体外在人格要素的控制与塑造的抽象人格权。
值得研究的是自我决定权的意志决定自由与自由权的关系。我国传统学说对于自由权采广义理解,认为自由权不仅包括身体自由也包括精神自由,[10]我们以前也持这种观点。[11]随着人格权研究的深入,我们认为,精神自由应当区分为消极的自由和积极的自由,精神的消极自由是指精神不受干扰保持其完整与纯正的自由;积极自由是指意志积极地作出决定并表现于外的自由。对于精神的消极自由的保护,是对于权利人内在人格实质完整性的保护;意志的积极的决定自由,则应当属于自我决定权的范畴。在此体系内,自由权将采狭义理解,也就是说,自由权仅包括身体自由而不包括精神自由,而且精神自由与身体自由的不同表现形态,决定了对于精神自由与身体自由的保护将采用不同的法律技术,将精神自由与身体自由作为一种共同的自由权存在不协调的现象。
四、自我决定权的性质和法律地位
(一)自我决定权是人格权权能的抽象概括
从人格权的发展历史来看,人格权一直受到侵权法的影响和限制这一论断并非武断,在德国法中,人格权被作为侵权行为一般条款中应受保护的权利予以规定,即便是一般人格权理论的构建也是在侵权法的框架内进行的。我国受德国民法传统影响,针对人格权展开的研究也无法摆脱侵权法这只看不见的手,学者经常会不自觉地以侵权法的理念禁锢人格权的权利内容。一直以来,由于受到侵权法保护的只是作为生命权、身体权和健康权的客体的生命、身体以及健康机能的完整,从而产生了人格权的权利内容仅限于客体完整性的定势思维。侵权法对于人格权权能保护的欠缺导致了人格权权能的萎缩。以至于有学者认为,生命权的意义在于保护人们的安全和生存,而绝对不在鼓励或者保护人们的“献身”。[12]
但是,应当指出的一个非常重要的问题是,受法律技术的限制,同时兼顾社会公众的行为自由,侵权法往往只对权利提供有限的保护,因而权利本身的内容会比侵权法所保护的内容更加丰富。非常典型的例子是侵权法对于物权的保护,学界一般认为所有权包括占有、使用、收益、处分的权能,但是侵权法并未对于所有权的这些所有的权能都提供保护。侵权法对于所有权的救济区分为两种情况,即对于物的损坏,以及造成财产损失的其他形式。界定是否存在物的损坏主要还是依赖于行为人是否侵犯了物的实体。[13]涉及物本身的物理完整性侵害的,侵权法提供完备的保护,但是对于与物本身的损坏无关的物权权能的侵害,尤其是妨害对于物的使用功能的保护尚未达成一致意见,其中纯粹经济损失即为著例。[14]