通过上述不利后果比较,在被告拒绝亲子鉴定时,从整体利益考虑,推定被告承担不利后果效果更好。
2、两种推定救济途径的比较
(1)推定原告承担不利后果原告没有救济途径。在被告拒绝鉴定的情况下,推定原告承担不利后果,原告将失去任何救济的途径或手段,可谓“喊天无路”。
(2)推定被告承担不利后果被告有救济途径。第一、推定被告承担不利后果,如果被告确信推定错误,被告可以通过亲子鉴定途径否认推定,纠正错误推定。第二、对于乱行亲子认领权也有救济和预防途径。如果确实发生了乱行亲子诉讼权的行为,可以通过强化法律制裁予以救济,如由乱行指认生父者承担侵权责任。
通过上述比较,从两种推定的救济渠道或途径看,我们应当作出何种价值选择,应当是一目了然。
3、举证责任与两种推定关系的比较
对于亲子诉讼的举证责任分配问题,许多人认为,根据民事诉讼法一般举证原则的规定,“谁主张,谁举证”。因而,在非婚姻子女认领之诉中,原告(女方或子女)应当拿出有效的证据证明男方是子女的亲生父亲;在婚生子女否认之诉中,原告(男方)应当拿出有效的证据证明自己不是子女的亲生父亲。只有这样,原告的权益才会得到法律的保护;否则,应当承担举证不能的败诉责任。这种理解是片面的。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。亲子诉讼,就是属于上列情况,应当根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在亲子诉讼中,当原告完成了必要举证或其陈述的事实具有高度可信时,或者已经达到举证不能的程度,其证明责任即已完成。被告如果否认,则发生举证责任的转移,被告应当就此承担举证责任。如甲女提供了与乙男交往的书信和照片,以及当年的房东证实甲女和乙男曾经在一起同居过的证据,而这个时间和甲女怀孕的时间正好是吻合的。同时,甲女所生子女丙和乙男长的又十分相似。这时甲女在自己的能力范围内已经完成了举证的义务,如果乙男不承认是孩子的亲生父亲,那就该由他来举证了。因为被告有责任证明其否认亲子关系的理由成立。更为重要的是,否认亲子关系的举证能力(特别是亲子鉴定)也在被告,原告缺乏这种证明能力。因而,被告应当就其否认主张承担举证责任。如果他不肯为自己举证(包括做亲子鉴定),那他就要承担相应的不利后果。
而且如果真的发生推定错误,从举证责任和举证能力来考察,推定被告承担不利后果也是合理的。因为这种推定错误只能通过事后的鉴定来证明,而被告在推定之前完全有能力(或条件)通过鉴定澄清事实,并追究原告的法律责任。而被告却拒绝鉴定,因此而造成的错误推定,他自己当然负有责任。但如果被告拒绝鉴定,作出不利于原告的推定判决,则对原告不公平。因为原告不具有鉴定的举证责任和能力,这种推定错误,完全是被告拒绝鉴定造成的,原告没有任何过错。
可见,无论是从推定所产生的不利后果、救济途径来看,还是从举证责任分配来看,对于拒绝鉴定亲子诉讼案件,应当推定拒绝鉴定者(被告)承担不利后果。
总之,司法解释关于亲子诉讼的规定,既符合现行法律精神,又体现了最大利益化原则,具有正当性和合理性,切实可行。
【作者简介】
王礼仁,男,宜昌市中级人民法院高级法官,三峡大学政法学院兼职教授。先后任基层人民法院副院长、院长。
【注释】此文成稿于2005年,为配合讨论
婚姻法解释三征求意见稿而发表,原载最高人民法院民一庭主编《民事审判指导与参考》2011年第1辑(总第45辑)。
婚生子女否认,是指当事人依法否认婚生的父母子女关系,从而否定相应的权利义务。非婚生子女的认领,又有自愿认领、拟制认领和强制认领三种形式。涉及亲子诉讼的主要是强制认领,亦称生父之寻认(寻认生父)或生父之搜索,是指非婚生子女或其生母或其它法定代理人,对于应当认领而不为认领之生父,向法院请求确定生父子女关系之存在的行为。
《本案不能判决原某父女为“非血亲关系”》,法律教育网http://www.chinalawedu.com/news/2004/11/li061337443319211400214288.html)
同前注释2。
2005年05月27日央视《“今日说法”:一言难尽亲子鉴定》,http://www.cctv.com/program/lawtoday/20050527/101438.shtml.
刘巧玲《谁是生父,可以推定吗?》,2005年3月21日《法制日报》,第5版。
陈苇主编《加拿大家庭法汇编》,群众出版社,2006年1月1版,第141-142页。
中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=27721.
刘孟锦律师编着《台湾法律网月刊》第二十一期,2003年2月1日出版,http://lib.hchs.tpc.edu.tw/e-magazine/taiwan-law-21.htm.
同前注释2。
《亲子鉴定》,中国遗传咨询网,http://www.gcnet.org.cn/essays/paternity.php.
《实录:DNA鉴定专家邓亚军谈亲子鉴定》,人民网,2006年04月26日http://scitech.people.com.cn/GB/1057/4333256.html.
同前注释2;2005年05月27日央视《“今日说法”:一言难尽亲子鉴定》,http://www.cctv.com/program/lawtoday/20050527/101438.shtml.
亲权,是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利义务。男方不能生育,就无法行使亲权。而为他人承担不当抚养义务,实际上也意味着权利人丧失了作为真实父亲的亲权,这也是对男方亲权的侵害。
《子女身分之安定保障V.S.血统真实之发现》,http://140.123.23.6/php/elcenter/law932/lesson/reading/12.doc.
《DNA鉴定为什么一火再火?》,央视国际,2006年6月23日。