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网络传播帮助者的侵权责任认定

  

  (二)确定注意程度的现实理由


  

  美国采用“红旗标准”,那么这一标准是否合理,我国是否应该引人这种程度的注意标准呢?笔者认为,对此作出回答需要结合以下因素进行综合考虑。


  

  1.服务商的信息管理能力。通常,服务商都是通过技术手段对网络进行管理,故其管理能力几乎完全取决于技术手段。服务商可以选用的、防止侵权信息传播的技术手段有很多种,最常见的是过滤技术,即让所有的信息及信息碎片都经过某个电子过滤器,以便自动滤除侵权信息。[9]尽管因为信息量大和信息不断变化等原因,要依靠这一技术进行信息的完全监控是不可能的,但是当信息被限定到一定范围内,通过技术手段来诊除侵权信息还是切实可行的。因此,当服务商意识到某一信息涉嫌侵犯著作权时,其过滤范围就会明显缩小,此时海量信息即转变为定量信息,对其进行过滤的技术难度即显著下降。


  

  2.服务商采用的技术手段没有法律判断能力。随着版权贸易的发展,作品的权利归属对于有经脸的律师和法官而言也未必泾渭分明,要求服务商甚至其所使用的电子过虑器来作出区分的确勉为其难。如果服务商为了避免责任把可疑的信息都封锁或删除,则可能引发更为复杂的法律纠纷。[10]因此,如果不是十分明显的侵权材料,那么要求服务商及时予以甄别,将对其课以过重的注意义务。


  

  通过上述分析,我们可以得出结论,服务商只要尽到一个普通人的一般注意程度即可免除侵权赔偿责任。这一标准与美国的“红旗标准”具有同样的价值追求,如果用大陆法系的理论来界定,那么可以认为,服务商的注意标准应不低于重大过失的注意程度。[11]


  

  三、服务商注意义务的判定方法


  

  设定了注意义务的标准以后,将其应用于司法实践仍是一个复杂的过程,因为过错是一种主观心理状态,必须通过对行为人所实施行为进行综合分析,才能作出判断,因此笔者认为,服务商是否存在重大过失这一主观要件,应该综合判断服务商的各种行为来进行客观化的认定。在进行客观化认定时,法官可以着重审查以下这些因素。


  

  (一)服务商促成俊权的可能程度


  

  服务商帮助实施的网络传播行为到底在多大程度上可能造成侵权结果是判断其注意义务的重要因素。例如在广东中凯文化发展有限公司诉广州数联软件技术有限公司、上海卡芙广告有限公司侵犯信息网络传播权案(以下简称POCO案)[12]中,数联公司经营的POCO网宣称自己是“中国绝对领先的免费电影、音乐、动漫等多媒体分享平台,同时在线人数突破70万人,是中国最大的电影音乐动漫分享平台。”而且“千万好友分享无限量影音资源”,“现在登陆POCO,立即下载海盆多媒体资源,完全免费”。作为一个专业提供P2P软件的网站,如此强调免费的信息交换,而且“信息”又侧重于影音资源,其促成侵权的可能性即显著提升。



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