近年来司法实践中有关财产罪的争议，很多问题都涉及到占有问题。例如，深圳的梁丽案，[1]存在“盗”还是“捡”的激烈争论，问题的焦点在于该财物是否脱离了主人的占有而成为遗忘物。如果认为该财物并未脱离他人占有，可能构成盗窃罪；但如果认为该财物已脱离他人占有，则可能构成侵占罪。再如广州的许霆案，[2]也存在是盗窃还是侵占的争议。同样，如果认为许霆所取的17.5万元钱属于银行占有，则是破坏了银行对财物的占有关系构成盗窃罪；反之，由于没有破坏占有关系则构成侵占罪。可见，财物占有关系对于解决因行为手段不典型的财物犯罪的定罪问题具有特殊的意义和价值。大陆法系刑法理论对占有问题已有较深入系统研究，过去我国刑法理论对这一问题关注不够，鲜有研究。从现有研究成果上看，主要存在以下问题：一是对刑法占有概念的论述不够清晰，如占有概念是如何从物理占有扩展至观念占有的，刑法占有与民法占有到底有何区别；二是对具体种类占有的研究不够深入，对司法实务缺乏指导意义。因此，本文从民法占有概念出发，对刑法占有概念、构成要件以及各种类型占有的认定进行深入探讨。
二、占有的概念及构成要件
占有概念首先起源于民法，最早可以追溯至罗马法和日耳曼法。罗马法上的占有（posses-sio），是指管理支配财物的一种事实状态，其与真实的支配权相分离，专就占有本身承认其效力；日耳曼法上的占有（Gewere）则是与真实的支配权相结合，并表现为该真实支配权外部的事实支配状态。{3}(P42)从渊源上看，现代各国民法所确立的占有制度是罗马法和日耳曼法相融合的产物。我国民法理论认为，占有是指占有人对物的事实上的控制和支配。{4}(P342)具有如下含义：
第一，占有的主体，是自然人和法人，并且不限所有人。由于占有只是一种事实状态，并非法律行为，无民事行为能力人、限制民事行为能力人也可成为占有人。第二，占有的客体是物，包括动产和不动产。其中，无论是公物与私物，还是物的全体与部分均为占有的客体，甚至对限制流通乃至禁止流通之物，如毒品、枪支等，以及在国有土地上兴建的违章建筑，也得成立占有。{5}(P181)对于不是因为物的占有而成立的财产权，如商标权、专利权等，不能成立占有。第三，占有的内容是人对物事实上的控制与支配，又称事实上的管领力。占有并非民事权利，而是一种事实状态，是否具有正当性均不影响占有的成立。对物的控制与支配必须是现实的，即主体的支配力及于物，物处于占有人力量作用的范围内。对物的控制和支配必须是确定的，即人和物在时间上须有相当的继续性结合关系；对物的控制和支配还必须具备一定的外观，为外人所识。{6}(P489)虽然强调占有是对物事实上的控制和支配，但根据人们生活习惯和社会观念，在有的情况下，即使行为人没有实际控制财物，也要承认其对财物的占有；相反，即使行为人事实上控制了财物，也要否认其对财物的占有。这就是占有概念的观念化，即对占有概念进行了扩张与限缩。“为了满足社会生活的现实需要，现代民法占有观念已通过人为的加工与拟制得到了扩大与限制，占有概念也随之观念化，并纳入了法律上的因素，松弛了时间和空间上的关联。”{7}(P24)占有概念的扩张，是指虽无事实上的管领力，仍成立占有的情形。主要包括两种：一是间接占有，如出质人作为间接占有人通过质权人的直接占有也成立占有。二是占有继承，如被继续人遇空难死亡，其珠宝存放于银行的保险箱，作为继承人的即使为胎儿、植物人，或居住国外，不知道珠宝的存在，仍可因继承而取得对珠宝的占有。占有概念的限缩，是指对物虽有事实上的管领力，但仍然不成立占有的情形。如占有辅助者，虽然实际管领物，但仍不取得占有。所谓辅助占有，是指基于特定的从属关系，受他人的指示而对物为事实上的管领和控制。就受雇人而言，他是受雇主的指示而为占有，故仅为占有辅助人。{5}(P199)此时，雇主才是占有人。观念占有是对事实占有的加工和变形，之所以如此是为满足人们社会生活的实际需要。
