无论怎样：
我们一方面应该从实际效果的角度考察一些问题，例如刑罚以及行政罚款等公的制裁在法的各个领域多大程度地发挥了抑制性效果，是否失去了平衡以及如何适当地对自然人和法人采取有所区别的制裁手段等，在此基础上研究并制定切合实际的制裁手段；另一方面，还要对私人诉讼做一些思考，而考虑的角度应当是立足在何种场合做何种努力争取实现何种程度的抑制性机能。无论公的制裁还是私的制裁，两者都是法之实施手段这一性质，我们应当承认两者关系的机能性连接，并从一个整体的角度去实现制裁手段的多样化和合理化。[57]
根据巴尔教授的介绍，“自19世纪上半叶以来，法国法院就接受了Astreinte部分惩罚、部分强制的理论。这一理论在比利时和卢森堡法律中也开辟了自己的发展道路。一份判决中的债务人如果没有遵守法院的判决，可能被处以罚款。罚款的多寡与原来造成的损害无关，而是参考债务人的过错程度及其经济状况：此等强制体现了私法的惩罚性。”[58]因此，惩罚性赔偿不独见于普通法，只不过普通法在认定惩罚性赔偿时更为开放。[59]
（三）私法惩罚的主要功能及对其批评的回应
1.惩罚和遏制不法行为
关于惩罚性损害赔偿对违法行为的抑制作用，甚为明显，无须赘述。但是，大陆法系对此一直重视不够。竹内昭夫在对此一现象进行反思的时候，如下表述值得我们深思。他认为：“即便是在传统的损害赔偿法的框架之内思考，现在的日本法既没有认识到损害赔偿这一法律手段对违法行为应有的抑制机能，更没有意识到应充分地发挥这种机能。法律在日本社会应有的作用被限制在非常狭小的范围内，我们不能不对此表示担忧。”[60]
比较在瑞士、土耳其、德国、挪威以及普通法国家的不同责任形式，有正当理由做出如下结论：为安抚受害人而判予其一个称之为补偿的特殊赔偿金，同私的罚款之间原则上不存在矛盾。二者都是同一责任原则的不同方面。一方面，所有超出恢复原状式的损害赔偿之外的补偿等特别措施，都包含有惩罚的因素。受害人受到伤害的正义意识通过被告赎罪式的苦行行为得到最好的满足。另一方面，私的罚款也服务于其他目的，特别是慰抚受害人。一种以惩罚侵权行为人为唯一目的判予受害人赔偿金的私人罚款，过去、现在和将来都不会存在。私人罚款的第二个目的可能是为了公共利益指控侵权行为人提供一种金钱激励。[61]
2.惩罚性赔偿导致受害人获利的问题
至于惩罚性赔偿导致受害人获利的问题，竹内昭夫的观点很有说服力。他认为：
如果认为受害人这种获利不合理，那国家作为行政、刑事制裁采取的罚款、罚金也同样不合理，因为国家因国民的违法行为获得了利益。国家罚款、罚金是为了制裁违法行为人，国库收入的增加只是附随效果。“无损害的损害赔偿”正是为增强民事赔偿对违法行为的制裁功能而采取的手段。如果在肯定罚款、罚金的同时，却否定“无损害的损害赔偿”，就意味着国家可以对违法行为的制裁获利，而私人却不可以，这难道不是前后矛盾吗？从功利主义的角度看，“无损害的损害赔偿”是在认为必要时采取的手段，通过给予私人诉讼诱因实现法的实施。此时的赔偿是对私人为法律实施的积极贡献给予利益。私人作为“辅助性的私的法务总裁”使法的目的得以实现时，给予其利益是理所当然的，况且国家并没有因此而有所损失。在实现制裁和保护两个目标效果的同时，原告及其律师的替代作用减轻了刑事制裁场合的警察、检察方面的负担。[62]
向受害人支付私人罚款在这种意义上是一种促进私法实施的溢价；这也是理解美国反垄断法中“三倍损害赔偿”的重要方面。[63]同法国法和阿根廷法中的逾期罚款情况一样，私人罚款可能服务于有助于执行判决的目的。[64]
3．关于滥诉问题
反对惩罚性损害赔偿等做法的另一个理由是认为赔偿额难以决定以及存在滥诉的危险。关于滥诉，则关键是把什么情况称之为滥诉的问题。在许多被害人被迫沉默的中国，与其说防止滥诉，不如首先解决受害人诉讼中经济负担过重的问题。即使在理论上存在滥诉的危险，也应当在真正可能发生该情况的实际阶段考虑立法对策，而不应当仅以理论上的可能性就否定惩罚性损害赔偿等本身。竹内昭夫认为：“日本法回避两倍、三倍赔偿制度的做法，导致在许多领域，法的实现只能依靠行政的或刑事的手段，也阻碍了私人在法之实现中发挥作用。”[65]
四、侵权法遏制和惩罚功能的作用范围及其互补关系
美国法是判例法，不同法官在裁判案件，适用惩罚性赔偿时所用的措词不同。其“欺诈、恶意、侮辱或鲁莽而轻率、故意、压迫或粗暴”等术语，基本上相当于大陆法系的故意或恶意。大陆法系国家的立法讲求概念精确。那么，在中国这种具有大陆法系传统的国家，怎样设计侵权法惩罚和遏制功能的适用范围？
