更何况，“在理想类型意义上，公法和私法的区分并非科学意义上的‘客观真理’，而是人们想象和创造的产物。这种想象和创造之所以值得关注，不仅仅因为它具有现实根据，而且因为想象，即使虚幻的想象有时也会产生现实的后果。正是在后种意义上，人类在很大程度上自己创造了自己的社会现实：那些原本用来解释、理解现实的概念，往往以不被人注意的方式被人们用于设计和创造现实。”[38]人对外界的认识和思考是通过概念和范畴获得的，外界只有经过概念化才能转化为认识和思考的对象。同时，作为认知工具的概念，总是具有一定选择性和抽象性的，没有什么概念能够完全再现具有无限复杂性的全部具体现实。这样，选择概念工具时，过于概括则牺牲了事物的具体特征；过于顾及特殊性又将陷入无限多样具体细节的汪洋大海，而失去任何方向和力量。这里永远存在一般性和特殊性之间的两难：过于概括，则不真实；过于具体，则无用。
所以，“一方面，在对于公法／私法二元区分的探究中，不少研究者因为陷入公法／私法二元区分中的种种细节不能自拔，而主张根本抛弃在一般意义上讨论公法／私法区分的观点，是不对的。即使任何一种具有一般性的观念体系都不能穷尽无限丰富的实在，我们仍然不能放弃运用概念给纷繁复杂的混沌世界带来秩序的尝试。因为舍此别无他途，这就是我们认识的本性。”[39]另一方面，我们也要看到，“公法／私法的区分仅仅是作为理想类型的一般概念下，才能既被清楚界定又避免被‘实体化’的危险。所以，公法和私法这两个基本概念最好并且也完全可以被当作理想类型意义上的概念。理想类型是主观建构的产物，它与历史实在绝不是一回事。作为理想类型的一般概念，在现实中未必有纯粹的存在形态。”[40]所以，公法垄断惩罚和纯粹的、不具有任何惩罚性的私法都是理想类型，在现实中没有这么纯粹。私法在一定范围内分担一点惩罚和遏制功能，形成公法私法分工合作的状态，应该是可能的，也是必要的。
2.惩罚性与公法私法的区分标准
关于区别公法与私法应以什么为标准这问题，学说纷然，莫衷一是。瑞士人荷灵加在其学位论文《公法与私法的区别标准》中举出十七种不同的学说；马尔堡的私讲师华尔滋在就职演讲《关于公法的本质》中亦举出十二种不同的学说。[41]关于公法私法区分标准如此之多，说明学者们从各个角度讨论了公法和私法的区别。因此，透过这些区分标准，我们也大体可以把握公法私法各自的本质特征了。尽管公法私法区分标准如此之多，但无论是在史尚宽先生、还是美浓部达吉先生总结的公法私法区分标准中，都没有涉及是否具有惩罚性这一标准。[42]这足以证明是否具有惩罚性，根本就不是区分公法私法的考虑因素。
其实，历史上的诸多民法大师并没有否定私法（民法）的惩罚性。例如萨维尼就认为侵权行为法和对损害的赔偿义务具有惩罚的性质。另外一些著名法学家也“仍然认为在所有非合同责任中都存在惩罚的因素”。[43]
（二）民法刑法的区分与遏制惩罚的多样化
通过赔偿实现惩罚，必然会出现损害额与赔偿额没有必然的关系的现象，即所谓“无损害的损害赔偿”。一方面，至少对于大陆法系的学者看来，这混淆民事与刑事之区别。[44]另一方面，虽然惩罚性损害赔偿在英美被广泛接受，但英国上院在1964年的一个判决中严格限制惩罚性损害赔偿的理由，竟然也是惩罚性赔偿制度混淆了民事、刑事之区别。[45]于是，很多学者就以英国上院的判例为根据，运用大陆法系的分析思路，认为只要坚持刑事民事的区分，就必然得出民法中绝对不能够有惩罚性赔偿制度存在。真的是这样的吗？
1．英国上院的观点在英美法系并不具有普遍性
英国上院在1964年Rookesv.Barnard一案的判决中，提出除三种情况外，不得认定惩罚性损害赔偿。我们可以注意到，首先，这个判决实质上是在指出上述三种例外的同时，意味着以往以惩罚性损害赔偿这一法律手段所实现的效果，今后仍可以通过加重损害赔偿金（aggravatedamages）的方式得以实现。虽然这一判决指出了“混淆民事、刑事区别”这一理论上的重大问题，但其实际影响并不大。[46]汉斯·斯托尔认为，Rookesv.Barnard一案的判决小心翼翼地对惩罚性赔偿所做的限制，确实看不出具有正当理由。在该案件中暗示的区分加重损害赔偿金和惩罚性赔偿金的做法，是否可行，也是值得怀疑的。[47]
不仅美国、加拿大、澳大利亚的法律并没有遵从上述判决规定，英国枢密院司法委员会也对这一判决的妥当性表示疑问。[48]澳大利亚高级法院最近在判决新闻诽谤案件时，拒绝追随Rookesv.Barnard的先例。[49]报纸指控一位政治家一直是一位受苏联间谍愚弄的人。尽管不能证明诽谤性文章的发表是为了获取利润，陪审团判予受害人总额￡13000的赔偿金，包括惩罚性赔偿金在内。新南威尔士最高法院否决了这一判决，但澳大利亚高等法院又恢复了该判决的效力。[50]
