在此基础上，一方面，为了建立纯粹的私法，学者和立法者有足够的动力将私法中的惩罚因素完全剔除。另一方面，在霍布斯的国家学说指引下，[24]国家对社会监控和惩罚的垄断，导致立法者在设定侵权法的功能的时候，也有动力完全剔除侵权法的遏制功能，对于违法犯罪行为的遏制，完全交由刑法等公法承担。正如劳森在考察大陆法系侵权法的历史时，在论述惩罚因素在私法中消失的原因时写道：“大约在罗马法开始被继受的时候，镇压犯罪被认为是公共的政府权威机构的功能。在这种情况下，法院认为再没有必要按照罗马法模式提起惩罚的诉讼了，而是将其看作是一种不法损害（或说对物私犯）诉讼，虽然偶尔还伴随有惩罚，但关注的重点更多的是赔偿而不是惩罚。”[25]
（二）公法垄断惩罚的缺陷
桑本谦先生认为：
一个国家通过公法垄断惩罚的社会，且不说这样一个超级“利维坦”会怎样践踏私人自由和权利，首先肯定的一点是，这是一个运行不经济的社会。经济学家认为，过量提供公共物品是缺乏效率的。如果国家承诺给所有的民众提供全部安全保证，民众就不会有激励在保护自己的任何资源上进行私人投资。因为至少在理论上，受害人的全部损失将会获得足够的赔偿，无论来自加害人还是来自国家。如果国家竭尽全力去实现这个实际上无法实现的承诺，民众的税务负担就会因公共资源的极度消耗而攀升到无法想象的程度，一旦横征暴敛威慑到了民众生存的地步，违法犯罪的数量就会急剧增加，如果国家为实现它的承诺又在横征暴敛上变本加厉，就注定要崩溃于无法摆脱的恶性循环。对法律（确切地说是刑法）一统天下的狂妄追求忽略了一个重要事实：以国家暴力资源为后盾的公共惩罚并不是法力无边的。[26]
公共惩罚的优势都是以强大暴力资源和雄厚经济基础为后盾的。然而，无论一个国家多么强大，它所拥有的公共惩罚资源毕竟是有限的。这是对国家意志、国家权力和国家法律的一个客观限制。[27]传统的犯罪构成理论假设公共惩罚资源是无限可取的，这种理论根据四个要件来确定一种有害的行为是否构成犯罪，但却忽略了惩罚成本这一重要变量。如果惩罚一种有害行为的成本超过惩罚收益，那么放纵这种有害行为反而会提高整个社会的福利水平。更何况，如果私人惩罚能够比公共惩罚更方便地对一种有害行为进行社会控制，那么将这种有害行为划归私人控制领域就可以节约社会控制总成本。[28]
即使在现代社会，国家对于暴力的垄断也仅仅是名义上的，[29]这不仅表现在公共惩罚并没有完全阻止严重的暴力侵犯，还表现在明显轻微的私人暴力实际上很少受到法律的制裁。大多数殴斗是在官方视野之外不了了之的，推推操操或打一记耳光的情况不会被警方立案侦察，并且很少被控告。[30]而且，并非所有社会不当行为均构成刑事责任，且国家执法机关因预算限制，无法充分执行法律。再者，公务员仅有固定薪资，并无诱因促使其取缔、追诉所有不法行为，因而形成执法不足的现象。在若干案件中，例如所谓“无被害人的犯罪”，一般人并无动机监督公权力之执行。有若干故意不法行为，因受害人地域分布甚为广泛，执法机关可能发生“搭便车”、互相观望的心态，而未真正执行法律规定。[31]
即使对公法惩罚的上述缺点不予考虑，前述公法惩罚的优势—强大的国家暴力资源—也同时是公法惩罚的缺陷。公法惩罚，除了财产刑和罚款外，主要就是对行为人人身自由的限制或剥夺。一个国家的监狱或看守所里人满为患，无论是对国家的国际形象，还是对不法行为人本人，以及对整个社会而言，绝对不是好事。刑事法学界有学者主张轻刑化、非监禁化，就是针对这一点提出的。从全世界范围看，传统刑法思想正在发生变化，表现为恢复性司法理论的兴起。根据刘仁文研究员的介绍：
恢复性司法理论实质上就是鼓励尽量通过民事手段解决犯罪问题，而将公法惩罚定位为所有民事惩罚手段无效后的保障性手段。传统理论认为，犯罪是对国家利益的侵害，是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，在这样的观念指导下，被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外，对犯罪的处理，被认为是国家的事情。但是，恢复性司法理论认为，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为。因此，对犯罪的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用。以监禁刑为主的刑法不仅被证明对降低犯罪率的作用非常有限（如果不是完全无效甚至负作用的话），而且也不符合文明社会发展的趋势，还伴随司法成本高昂等弊端。因而，恢复性司法主张，在犯罪行为发生后，不能简单地将犯罪人一判了之，一关了事。而应该促成犯罪人、被害人及其双方家庭成员乃至社区成员共同探讨犯罪原因，分清各自的过错和责任，消除误解。这样才能增加彼此的信任和尊重，创造一个更加和谐紧密的社区关系。在恢复性司法学者看来，现行的刑事责任是一种抽象责任。犯罪人通过刑罚承担了抽象责任，却逃避了现实的、具体的责任—即面对被害人，了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员的原谅并提供社区服务。这种抽象责任不仅对很多犯罪人来说是不必要的痛苦（如对偶然犯、非暴力犯），而且，对被害人而言，同样无现实意义。因为被害人与社区未能从犯罪人的责任中获得权利，因此，他们也就不能真正原谅犯罪人，并接受他回归到社区中来。[32]
