私法惩罚论
——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心
阳庚德
【关键词】私法惩罚；侵权法；惩罚；遏制
【全文】
问题的提出
大陆法系传统理论和实践对于侵权法功能，坚持损害填补一元论观点，即认为侵权法的功能仅限于以赔偿之债的形式，填补受害人所遭受的损害，使受害人的利益回复到损害发生前的状态，以实现矫正正义。因此，传统大陆法系侵权法奉行损害填补原则，排斥侵权法的惩罚和遏制功能。侵权行为法的功能，也称之为侵权行为法的任务或目的。[1]侵权行为法的功能定位，在侵权行为法制定中具有重要的意义。正如王泽鉴教授所言，“侵权行为法的内容与其所要达成的机能或目的具有密切的关系。”[2]我国正在起草的侵权责任法，还要不要坚持大陆法系侵权法这种传统？从公布的审议草案引入了惩罚性赔偿制度来看，立法者是想突破大陆法系侵权法理论，赋予侵权法一定的惩罚和遏制功能的。但是，由于对作为私法的侵权法到底能不能被赋予遏制与惩罚功能这样的问题缺乏深入的研究，也受制于传统大陆法系理论捍卫者的影响，立法者在制度安排时，显然底气不足。[3]本文试图论证的是：即使坚持将矫正正义作为侵权法的哲学基础，也完全可以根据功利主义思想，赋予侵权法对故意侵权的惩罚和遏制功能，实现私法惩罚和公法惩罚相得益彰的效果。
一、矫正正义：道德理想还需面对法律现实
侵权法的道德论者认为：“矫正正义是对他人不法损害负有赔偿义务的人的原则，侵权法的核心就是将矫正正义概念具体化。”[4]侵权法的功利主义论者认为：“人们必须通过将焦点放在人们假定侵权行为法要促进其实现的目标上的方式来理解侵权行为法。这些目标有比如损害填补、遏制侵权行为、损害分散、以最廉价的成本避免损害发生、福利最大化等。”[5]传统大陆法系民法思想认为，基于现实的、功利主义的理由强加责任和矫正正义的道德理想是不能兼容的。在侵权法中，矫正正义原理真的和功利主义思想水火不容吗？本文认为并非如此。矫正正义的道德理想在面对法律可操作性现实的时候，必然需要功利主义思想的补充。
（一）所得和所失的确定与功利主义
矫正正义理论的鼻祖是亚里士多德。亚氏对矫正正义的论述是：“如果一方侵害了他人，另一方被他人侵害，如果一方致人损害，另一方遭受损害，法律只关注伤害这一显著特征，对当事人平等对待。法官试图通过惩罚手段，从加害人处剥夺其所得，恢复当事人之间的平等。在各种情况下，人们评估所遭受的损害时，一方被称为‘所失’，另一方被称为‘所得’。因此，正义就存在于前后的数量平等上。”[6]在侵权行为法中，矫正正义这种道德理论，强调了人们所具有的避免受到他人不正当行为侵害的道德上的权利，同时使得加害人负有道德上的义务和赔偿责任，这就在形式上支持或契合了侵权行为法的实质内涵。所以，矫正正义理论作为侵权法的逻辑框架，大体上是适当的。但是，“法律与道德二者在同构侵权行为法解释理论的时候，忽略了它们所关注的不同目标：法律的重心在于，按照普通的、理性的人的行为标准，对具体行为进行判断；而道德上的判断更加注重每个人的主观与心智状况—更加强调那些故意或蓄意损害他人行为的可谴责性。因此，纯粹的道德论在法律解释理论上存在模糊、牵强的缺陷。”[7]比如，依据矫正正义理论，侵权法的功能就是矫正当事人之间被一方的侵权行为破坏的平衡或平等，其矫正的最佳状态就是回复到损害发生前的状态。矫正正义理论强调加害人的所得和受害人的所失在数量上相等。但是，无论是在侵害财产案件，还是在侵害人身权的案件中，无论是在“以牙还牙”的报复时代，还是在当今所有损害原则上只能请求金钱赔偿的时代，这是几乎不可能做到的。
第一、所得所失的主观性与损害赔偿额确定的客观性之间存在无法消除的矛盾。所得和所失具有主观性，不同的人感受不一样；而损害赔偿额的确定原则上又只能事后采取客观标准评估。所以，根据侵权法确定的损害赔偿额和受害人认为的损害之间，很难完全一致。第二、有些损害根本就无法确定其价值，所谓的损害填补仅仅具有象征意义。例如，就加害人的“所得”而言，加害人通过故意侵害他人所获得的心理满足与愉悦，如何估价？就受害人的“所失”而言，受害人的健康又价值几何？精神和痛苦又如何换算成赔偿金？如齐玉玲案，丧失一个重要机会对人一生的影响如何用金钱衡量？一个人的生命又值多少钱？一个被杀死的人不会遭受任何损害，这种说法似乎有点嘲讽的味道，然而却是为欧洲各国法律所认可的事实。[8]第三、法律政策因素导致有些损失不予赔偿。受害人有些“所失”，如受害人的律师费在许多国家至今都不允许请求赔偿。因此，实际上，我们奉为经典的“恢复原状的赔偿原则”只不过是一句空话而已。正如Goldberg教授断言：“将侵权法描述为恢复平衡（平等）听起来是错误的。”[9]“侵权案件实际上不可能取消侵权行为，从典型意义上讲，也不可能在任何有意义的意义上完全填补原告的损失。”[10]简而言之，“受害人不可能返回到损害发生前存在的平衡状态。相反，加害人提供的赔偿对于受害人而言是一个暗含报复意义的术语。”[11]例如，“人身伤害诉讼并不是仅仅请求被告固定好他打断了的东西，或者将他拿走的东西放回原处。侵权行为的实施已经无法逆转地改变了这个世界，导致一个人现在是以及将来永远是该侵权行为的受害人。该侵权诉讼寻求的不是恢复原状，而是赔偿受害人，不仅要赔偿受害人遭受的损失，而且还要赔偿受害本身。”[12]但是，“作为一个为理性所支配的法律，它也不能要求一个行为不谨慎的人对他人因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为人的过失即无须容忍的损害，承担赔偿责任。侵权行为法必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。但是，在具体案件中应该把界限定在哪里，法律以何种标准确定这一界限各国的发展千差万别。”[13]但无论如何，矫正正义对于这一问题，几乎无法提供任何具体的意见了。
