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论刑法学上的犯罪构成概念

  

  (三)最广义的构成要件概念—保障构成要件


  

  最广义的构成要件概念,是指关于行为可罚性的刑法总则及分则上的所有法律要件的总称。此种构成要件概念除包含有上述作为广义的构成要件概念的犯罪构成要件之外,还包括刑法总则中所规定的作为可罚性必要条件的违法性、责任及其他所有处罚阻却或减免事由的关于刑罚必要性的要件。因此,只要是与犯罪的成立以及刑罚处罚相关的内容都可以包含在最广义的构成要件概念中。例如,这里不仅包括关于中止未遂的必要的减免条件,而且还包括自首的减免条件以及外交使节或外交官的免责特权等内容。


  

  此构成要件概念由于包含法律所规定的所有关于可罚性的要件,可以说是“无法律既无刑罚”的罪刑法定原则的体现,因此在禁止类推适用、禁止溯及立法等方面发挥着刑法的保障机能,因此也将此最广义的构成要件概念称为保障构成要件(Garantietatbestand) 。{8}(P145){9}(P121){10}(P184){12}(P125、292)


  

  (四)总体的不法构成要件


  

  总体的不法构成要件(Gesamtunrechtstatbestand),是指将包含有不法之积极根据的成文化的构成要件要素与消极排除不法的成文化或不成文化的正当化事由的总括的构成要件概念。{9}(P121){10}(P181)在此概念中,积极的赋予违法性以实在根据的积极的构成要件要素即狭义的构成要件与违法性阻却事由共同组合成一个总体的不法构成要件概念,因而此概念中包含所有不法判断的本质要素,即积极的要素与消极的要素、成文化的与不成文化的作为或不作为等所有要素。这样,排除不法的违法性阻却事由也就成为消极的构成要件要素,进而杀人罪的总体的不法构成要件也就成为“无正当理由(正当化事由)故意剥夺他人生命者”。


  

  此“总体的不法构成要件”概念是消极的构成要件要素理论的产物。根据消极的构成要件要素理论的见解,符合正当化事由的行为原本就是不被禁止的,因而并不具有总体的不法构成要件意义上的构成要件符合性。这样,构成要件符合性与违法性的判断必然成为单一的一个评价判断,即将构成要件与违法性混合在作为其上位概念的“不法”中,因而行为的不法性即违法的实质内容的判断不仅要考虑肯定不法的积极要素而且还要考虑排除实质不法的消极要素如违法阻却事由。因此,在消极的构成要件要素理论中,在犯罪论体系上,总体的不法构成要件将与责任共同构成犯罪,即形成二阶段的犯罪论体系。换言之,在德日刑法学中,如果在犯罪论体系上采取一“总体的构成要件”概念,则将会在构成要件阶段上完成“法”与“不法”的区分,构成要件符合性也将不会单纯是违法性的征表,而是对不法的终结性判断。由于这意味着“构成要件符合性”与“违法性”的合一,不法的根据(构成要件符合性)与阻却(违法性)在同一阶段内完成判断,因此,起初就不符合此“总体的不法构成要件”的行为与尽管符合构成要件但阻却违法性的行为之间,并没有任何价值上的差异。


  

  应该肯定,在德日刑法学中出现的此“总体的不法构成要件”概念在解决位于事实错误与法律错误之间的如假想防卫、假想避险等“关于违法性阻却事由之客观前提事实的错误”问题上,提供了完美的理论路径。即根据此“总体的不法构成要件”概念,排除不法的违法性阻却事由属于“消极的构成要件要素”,所以故意的内容不仅包括对积极的行为状况的认识,也包括“不存在实施违法性阻却事由的行为状况”的认识。因此,对于尽管不存在实施违法性阻却事由的行为状况但行为人错误的认为存在的情况,由于是关于犯罪成立与否的事实的认识错误,所以能够以“事实错误”来加以解决。



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