就自然属性而言,作品属于不具备“排他性”和“竞争性”的公共产品。在模拟时代,受制于传播媒介的高成本,作品在很大程度上只是传播媒介的附庸,其公共产品属性被作为有体物的载体所吸收,著作权人通过控制作品载体的复制与发行就能有效控制作品市场。可以说,传统图书市场的运行在很大程度上还是仰赖“物必有体”的所有权制度,作品著作权依附于载体的所有权。[31]而在数字网络环境下,作品不再受制于媒介的束缚,其固有的公共产品属性得到彻底释放。在这种情况下,如果著作权人不采取技术措施,法律不对技术措施进行有效保护,数字作品市场根本不可能存在。
正如有论者所言,“从著作权法的角度而言,数字作品与模拟作品的区别不在技术方面,而在于非法使用作品的成本”。[32]换言之,传统的复制权模式不再能够有效适用于数字作品市场。“如果技术的发展提高了非法使用作品的成本或者导致非法使用的不便,则数字作品与模拟作品之间的区别也会相应缩小。而目前已经出现的技术措施包括水印技术、加密技术等都会产生上述效果……从著作权法的角度考虑,上述技术的发展最后将使得著作权保护的未来与现在相比更接近于过去的情形。”[33]也就是说,通过采取技术措施,作品作为公共产品的外部性得到克服,成本和收益的内化确保作品依然能够通过市场机制实现有效配置。
事实上,技术措施和获取权有力地促进了数字作品产业的迅猛发展。借助于日益成熟的著作权集体管理制度,著作权人可以在极低的交易成本下对作品获取进行量化收费,实现“微量许可”。[34]与传统的单一发行模式相比,作品发行渠道日益拓展,发行模式日趋多样,著作权人可以成功地实施歧视价格经营策略。在单一价格营销模式下,对作品评价低于定价但高于边际成本的读者不会购买作品,这就必然形成无谓损失,本可通过交易实现的一部分收益或福利改进消弭于无形。而按照歧视价格进行发行,著作权人可以针对使用者对作品的不同需求而制定有区别的价格。至少从理论上讲,所有对作品评价高于边际成本的读者都有机会获取作品,著作权人也可以实现作品销量亦即收益的最大化,无谓损失大为降低甚至完全消失。由此,作品的经济价值和社会价值得以最大化,著作权法促进公益和保障私权的双重目的均能成功实现。
应该说,在传统图书市场,著作权人就已开始采用歧视价格策略。对于同一作品,著作权人可以先发行精装本,再发行平装本,针对不同需求的读者收取不同的价格。不仅如此,出版社还可以采取不同折扣进一步细分市场。然而,受制于传统图书不菲的复制和发行成本,著作权人采取歧视价格的空间十分有限。而数字作品的边际成本几乎为零,著作权人可以按照近于微分程度的价格细分满足所有读者或强或弱的需求,实现根据阅读、欣赏或使用次数收取费用的新型营销模式。不难理解,离开了技术措施的有力支撑和获取权的法律保障,上述最优化的作品市场营销模式根本不可能实现。
总之,在新技术条件下,以获取权为基础的数字作品市场和传统图书市场并行不悖,既可以确保不同需求的社会公众都能以自己“满意”的价格获取作品,又能实现作品效益的最大化,法律所追求的效率和公平两项价值都得到彰显。因此,对技术措施和获取权正当性的质疑是不能成立的。
四、获取权与合理使用
“即使授予著作权人获取权是正当的,这一权利至少依照DMCA的规定的效力是否过强?”[35]“获取权将鼓励著作权人使用数字锁并停止制作模拟形态的作品,这样,社会公众就只能按照著作权人事先拟订的苛刻条件获取数字作品。”[36]即便是获取权的坚定支持者也表现出如下担忧:“如果未采取技术保护措施的作品硬拷贝不复存在,合理使用将成为问题。”[37]由于合理使用一直以来都是保障社会公众获取权的主要制度,上述担忧正好反映了作为著作权重要内容的获取权与公众所享有的获取权在数字时代的冲突。
那么,技术措施与获取权是否会或已经对合理使用造成不利影响?换言之,在数字网络时代,社会公众包括后续创作者合理使用作品的状况是否有所恶化?要回答上述问题,首先必须明确,在数字时代,著作权人并未如论者所言,停止制作模拟形态的作品,传统图书市场依然十分繁荣。其次,由于竞争普遍存在,著作权人单方面拟定苛刻交易条件的情形即便可能,也非常态。再次,不但传统图书依然在文化生活中扮演着重要角色,而且即便是数字作品,无论在网络空间还是在现实世界,未采取技术措施即数字锁的发行模式也普遍存在。最后,在作品市场日益细分、歧视价格得以有效实施的当今社会,那些以交易成本和市场失灵为前提的合理使用形式已失去存在的基础。