(1)来自承包合同(债)的制约。从法律上看,权利要成为交易的对象,必须具有独立性。虽然《物权法》已经将土地承包经营权设定为物权,但从实际情况看,尤其是在经济相对落后的地方,土地承包经营权的物权性没有得到应有的彰显,土地承包经营权受到承包合同的制约还是非常突出的。这主要表现在土地承包权的流转受到发包方集体经济组织的制约上,不仅承包人无法自主的转让承包权,甚至承包人的承包权还会受到来自发包方随意解除承包合同收回承包地的威胁而无法自保。土地承包经营权受到来自承包合同的制约情形,与城镇依出让方式取得的建设用地使用权形成了鲜明的对比,后者虽然也产生于出让合同,但建设用地使用权一旦成立后,即具有了独立性,其受土地出让合同的约束就相对小,建设用地使用权人只要不改变土地用途,一般不会受到出让方的制约。建设用地使用权的独立性为其依法流转提供了内在的条件。
(2)来自登记制度不健全的制约。按照公示公信原则,动产物权的变动以物的交付为准,不动产物权的变动以权利登记为准。因此,不动产物权的流转必须依赖于健全的不动产登记制度。通过不动产登记,使得物权得以确定,可以为人们所认知,从而有利于确保交易的确定性和安全性。只有在具有确定性和安全性的情况下,交易才是可行的。然而,在土地承包制推行的30多年时间,我们一直没有建立相应的土地承包经营权登记制度。按照《物权法》的规定,土地承包经营权只要依承包合同即可发生,也不需登记。这一规定对于确认承包户的土地承包经营权具有积极的意义,但对于土地承包经营权的流转却是不利的,它难以解决土地承包经营权流转的确定性和安全性问题。这也是构成不利土地承包经营权流转的一个制度性因素。
(3)来自受让主体范围限制的制约。在城乡二元结构的社会体制下,城市与农村之间存在着一道不可逾越的鸿沟。反映在土地承包权流转问题上,就是对集体土地承包经营权流转中受让主体范围的限制。按照现行的政策法律,土地承包经营权的流转只限于同一集体经济组织的成员之间,不仅城镇居民不能受让集体土地承包经营权,而且集体组织成员也不能跨集体经济组织受让土地承包经营权。这就大大限制了土地使用权的流转。
(4)来自土地承包权流转市场缺失的制约。市场是长期交易形成的产物,也是交易顺利进行的平台。在市场化改革过程中,许多市场都是在政府的主导下逐步建立起来,这种政府主导构建的市场对于促进交易的发展具有积极的作用。土地承包经营权的流转就更需要在政府主导下建立相应的市场。这主要是由于土地承包权流转必须坚持三个“不得”(“不得改变集体土地所有权性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益”)的原则,为了确保三个“不得”,不可能对土地承包权的流转采取放任的态度,而必须严加管理。这就需要在政府主导下来构建土地承包权流转市场。因此,缺乏土地承包权流转市场,使得土地承包权流转缺乏应有的平台。