上述情形与允许土地私有的社会不同。在土地私有的国家和地区,承载着土地资源配置和实现个体对土地财富的分配的主要是土地的所有权制度。因此,在私有制社会,所有权绝对原则构成了其财产法乃至整个社会法律体系的最为重要的支柱。但在我国,在土地公有制下,所有权制度无力承载土地资源配置和实现个体对土地财富的拥有的功能,人们只能从土地的其它权利上去寻找能够承载这种功能作用的权利制度。
造成上述不同的主要原因在于:在土地私有的社会,土地所有权可以进入市场,进行自由交易,社会可以充分利用市场机制,通过土地所有权的自由转让,实现对土地资源的合理配置和对土地财富的分配;但在我国土地公有制下,土地所有权不能进入市场,人们无法利用市场机制,通过转让和取得土地的所有权,实现对土地资源的合理配置和土地财富的分配。在这种情况下,土地使用权制度便取而代之,成为实现对土地资源进行市场化配置和实现个体对土地财富拥有的法律载体。这就是我国建设用地使用权不同于大陆法系民法的地上权而更加接近于土地所有权的原因所在,[6]也是一些民法学者多年来力主物权立法应从所有权中心移转到“以利用为中心”的实质所在。{2}{3}
土地的使用权包括对土地使用价值利用的用益物权和对土地交换价值利用的抵押权,它们在承载土地资源配置和土地财富的分配方面具有的功能是不完全相同的。即便是用益物权,不同的用益物权所具有功能也有较大的差别。在土地使用权制度中,抵押权的对象只能是土地使用权(包括出让方式取得的建设用地使用权以及随着房屋而抵押的其它建设用地使用权和宅基地使用权),其所承载的参与土地资源配置和土地财富的分配功能只能从属于土地使用权。在用益物权中,农村土地承包权和集体所有的建设用地使用权以及宅基地使用权,则承载着实现集体土地的合理配置和财富分配的功能作用;国有土地上的建设用地使用权尤其是出让方式取得的建设用地使用权,承载着实现国有土地资源配置和财富分配的功能作用。在目前的城乡二元社会结构下,集体土地上的使用权所发挥的土地资源配置和土地财富分配的功能显然不如国有土地上的使用权。用益物权中的地役权属于从物权,其作用仅在于解决相邻关系而发生的土地利用问题,虽然在土地资源配置和土地财富的分配方面也有一定的作用,但显然不如其它用益物权,甚至不如抵押权。
三、城乡二元社会体制下的土地权利制度
在城乡二元社会体制下,集体土地上的权利与国有土地上的权利存在着明显的差别。
首先,尽管法律规定禁止土地买卖或以其它方式非法转让,土地所有权的民事流转不具有法律的可行性,但是这并不排除通过其它方式实现土地所有权的流转。在城乡二元社会体制下,通过其它方式实现的所有权流转的一个基本特点是“强制性”和“单向性”。所谓“强制性”是指国家基于“公共利益”的需要可以通过强制征收的方式,将集体土地变为国有土地。《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这里所说的土地,从所有权的角度看,只能是集体所有的土地。这一点,《物权法》就规定的更为明确。《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其它不动产。”“征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。”征收是一种强制措施,而不论被征收人同意与否。所谓“单向性”,是指在我国的土地所有权流转中,只存在着土地从集体所有向国家所有的流动,而不存在国有土地向集体土地的反向流动的情形。其结果自然是,国有土地的范围越来越大,而集体土地的范围则越来越小。这导致了一些社会问题,典型的就是在城市扩张过程中,大量农民失去了土地,造成了日益严重的“失地农民问题”。[7]