(3)缺乏对具体行为的区别对待。
我国《行政诉讼法》尽管没有明文使用证明标准一词,但是该法第54条把证据确凿作为法院维持被诉行政行为的一个条件,因而,一般认为我国三大诉讼法规定的证明标准是统一的,即实行证据充分确凿的一元化标准。[14]
但是,把这样一个严格的标准统一适用于行政程序是很不恰当的,处罚随地吐痰行为和作出劳动教养的处罚显然不能够适用同一个证明标准,证明标准的选择应当根据行政行为的性质、对相对人权益影响的程度来确定,为了维护行政效率,《行政处罚法》把处罚程序分为简易程序和普通程序,因此,应根据行政程序的不同类型采用多元化的证明标准。
三、行政证据与行政诉讼证据关系之重构
(一)构建符合行政行为特点的证据规范
行政行为与司法行为相比较有自己的价值。司法活动的最高价值就是公正,为此就设计了非常严格的程序制度,包括诉讼证据制度,但行政活动在追求公平正义的同时,更加注重行政效率。“通过行政法来规范并实现行政效率,是行政法的必然。立法者通过对行政程序的直接的最优化、简便化的规范,从而使执法者自动地、最快地实现行政目的。”[15]为此,行政程序制度,包括行政证据制度就应当简便易行,而不能照搬诉讼制度。美国行政法是这方面的范例,“在美国有两个体系的证据规则存在:一是适用于法院审判的证据规则。这个体系的规则起源于普通法,现主要规定在1975年的联邦证据规则中(Federal Rules of Evidence)。二是适用于行政裁判程序的证据规则。这个体系的证据规则散见于判例中,现在主要规定在联邦和各州的行政程序法中。[16]”我国也非常有必要构建独立于诉讼证据制度之外的行政证据制度。
那么,如何构建我国的行政证据制度?从立法体例上看,让每一部行政法律、法规、规章都分别规定行政行为的证据制度既没有必要,也不可行。不同的行政行为在证据制度方面既有共性,又有特殊性,因此理想的立法模式是由一部法律对各种行政行为中通行的证据制度作出一个基本规定,不同的行政行为如有特殊的证据要求,则由单行法律分别规定。一般认为,行政证据是行政程序当中的重要环节,因此,一般行政证据制度应当由《行政程序法》来规范。也就是说,我国的行政证据立法应由《行政程序法》规定基本的规范,由单行的法律法规规章作补充,规定不同的行政行为的特殊规范。
我国的《行政程序法》正在紧锣密鼓地起草之中,影响较大的两个版本中都有专门的一节来规定行政证据。马怀德教授主持起草的《行政程序法》草案[17]第三章“行政决定一般程序”中的第三节,名称即为“证据”,共包括了6个条文,分别规定了证据的定义和形式(第58条)、现场笔录(第59条)、定案证据规则(第60条)、证据保全(第61条)、笔录(第62条)和案卷(第63条)。
姜明安教授主持起草的《行政程序法》试拟稿[18]第四章“行政程序的一般制度”第四节名为“证据制度”,共7条,分别规定了取证责任(第51条)、证据形式(第52条)、调查收集证据(第53条)、询问和讯问(第54条)、审查和检查(第55条)、提供证据(第56条)和保存证据(第57条)。