用益债权是对他人之物的用益债权,在本约成立后,买受人由他物用益转为自物用益,用益债权因与物权的混同而消灭。理论上有权利与义务之混同、权利与权利之混同(一般是指物权与他物权的混同)、义务与义务之混同。[34]笔者认为,在权利与权利之混同中,也可以发生债权与物权的混同,导致债权的消灭。
三、作为预约的试用买卖与作为本约的买卖两个法律关系的衔接
(一)预约与本约的成立——两个双方法律行为
预约与本约两个法律关系的成立,基于两个法律事实,即预约与本约的成立,是基于两个双方法律行为,而第二个双方法律行为,是第一个双方法律行为的结果。前边谈到,在预约成立之后,因买受人行使承认形成权而成立本约。行使形成权的行为是单方法律行为,本约为什么是双方法律行为呢?笔者认为,合同(双方法律行为)是两个单方法律行为的结合,出卖人与买受人两个单方法律行为的结合,成就了试用买卖的预约,在买受人行使形成权时,是出卖人单方法律行为与买受人单方法律行为的第二次结合,形成第二个合意、第二个合同。在试用买卖之预约中,应认出卖人有一个单方法律行为(诺言)等待与买受人单方法律行为的结合。
试用买卖符合预约与本约前后衔接的特征。法律关系具有时间性,“法律关系是有时间上的开始和结束的。法律关系尽管不存在于空间,但是它具有时间性。”[35]预约法律关系的成立与本约法律关系的成立,是在两个时间点上的。
在试用买卖被买受人行使承认权后,是否产生溯及效力,使买卖的成立溯及自试用买卖的成立?有台湾学者指出,依台湾地区《民法典》第99条第1项规定,停止条件成就者,除当事人另有约定外、其条件成就时发生效力,亦即并无溯及自始生效之效力。惟试验买卖之承认不宜为同一解释。买受人之承认权性质上为形成权。按形成权发生作用,原则上有溯及效力。因此,买受人承认之效力,应类推适用台湾地区《民法典》第115条规定,认定其具有溯及既往之效力。[36]笔者认为,如果采“溯及”的观点,在理论上不能明晰法律关系的运动变化,容易在权利义务及风险承担等问题上产生歧义。试用买卖作为预约,买卖作为本约,则两个法律关系在时间上前后衔接,试用买卖在达成合意时成立,买卖在买受人行使承认权(达成第二个合意)时成立,并不发生追溯效果。例如,某甲1日将动产交由某乙试用,买受人某乙在5日表示购买,则本约法律关系5日成立,并不溯及至1日成立。
(二)现实交付与简易交付——两个法律关系的交付
交付是指交付占有。预约的交付和本约的交付是两个交付。两个交付所产生的本权不同。
1.试用标的物交付与未交付的两种情形
已有的立法例告诉我们,对标的物的试用在交付和未交付两种情形下都可以发生。[37]我国《合同法》实际上忽略了标的物不交付也可以试用的现实。就动产的试用,可以在买受人占有的情况下试用,也可以在出卖人占有的情况下试用;就不动产的试用,当然在不动产所在处试用。[38]在不动产所在处试用,亦可分为交付与未交付两种情况。我国《合同法》第171条规定:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。”对该规定,应当作限缩解释,即解释为在交付试用标的物的情况下,试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。如果对该条不作限缩解释,而将其也适用于标的物未交付的场合,就会产生不合理的后果。在出卖人占有情况下试用期间届满,买受人保持沉默,就推定其同意购买,未免强加于人,不符合一般交易观念,而且违背生活常识。而在标的物交付的情况下,期限届满,试用人有归还的义务,其保持沉默,不予以归还,存在着“据为己有”、“以所有权人自居”的客观表现,此时推定其以默示的方式为购买的意思表示(学者多称为“拟制的意思表示”),就比较合理,也符合一般交易观念。在此也建议制定我国《民法典》时,补正上述法律上的漏洞,分别规定试用物交付和未交付两种交易规则。这两种交易规则的核心,是形成权行使的方式及效力有所不同。在未交付的情况下试用,承认形成权行使的方式应为明示方式。