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论试用买卖的预约属性

  

  在试用期限内,买受人交付定金、交付全部或者部分货款的行为,也是以默示行使形成权的方式对标的物的承认,从而成立本约(买卖)。上述定金只能是证约定金或者违约定金,不能是立约定金。买受人为今后订立本约而约定交付立约定金,该预约就不能是试用买卖。


  

  我国《合同法》第170条规定:“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,由出卖人确定。”有三个问题需要说明:其一,除斥期间限制的权利类型主要是形成权,[28]试用期是意定除斥期间,它限制的是意定形成权。换言之,在意定除斥期间之内,买受人才有承认形成权。或许有人会提出这样的疑问:“过了试用期,买受人表示购买,不是行使承认形成权吗?”法理上并非如此,在试用期限届满买受人保持沉默的,就已经以默示方式中的消极行为行使了承认形成权,形成权是一次性行使的权利,不可能二次行使。在本约(买卖)成立后,买受人的通知,只是把已经成就的事实告知出卖人。其二,买受人的承认形成权,是出卖人给予的,出卖人有权决定这种权利存续的时间长短。这是没有约定和交易习惯时,由出卖人确定试用期(意定除斥期间)的法理依据。其三,试用期间不仅是除斥期间,同时还是限制用益债权的期间。这种“一身而兼二任”的期间,在民法中是不多见的。


  

  (三)试用买卖设立了用益债权


  

  在试用买卖中,当事人的义务并不是买卖(移转所有权),而是缔结买卖合同。试用买卖与买卖这两个合同的给付并不相同。试用买卖不存在对价关系;买卖存在对价关系。当事人在预约中的义务,是成立本约,但这并不是现实的财产上的给付。不同于一般预约的是,试用买卖的出卖人负担的义务,除了成立本约之外,还包括无偿转移用益权能,这是其为争取交易成功付出的代价。在预约中给付的是用益权能;在本约中的给付是移转所有权。两种给付或者说两种标的,也说明这是两个合同、两个法律关系。“民事权利无不以民事法律关系的形式表现出来”,[29]预约同时又是用益法律关系,买受人在预约中还享有用益债权。这是试用买卖作为预约具有独立效力的又一个重要表现。


  

  用益债权,是对他人所有的不动产或者动产,依法享有的占有、使用、收益的债权。用益权分为两大类,一类是用益物权,一类是用益债权。[30]所有权的积极权能,分为价值权能和用益权能,而用益权能是价值权能的基础。实现物的用益权能,是物的财产效应之一。由他人用益,则是财产流转的表现,即用益权能与所有权的分离,是商品交换的一种形式。用益权能的分离,是产生用益物权和用益债权的基础,可能产生的是物权,也可能产生的是债权。试用买卖,则产生了买受人的债权,具体地说,这种债权是用益债权,而非用益物权。无论是在出卖人占有的情况下试用,还是在买受人占有的情况下试用,试用权都属于用益债权。


  

  在试用买卖中,出卖人负有无偿让买受人试用的债务,除非有特殊约定,出卖人不能就试用行为收费,这种债务也是一种给付,而买受人享有的是无偿用益债权。法定孳息是用益的对价,[31]买受人是无偿试用,无须支付法定孳息。或者说,试用买卖不产生法定孳息。


  

  试用买卖买受人的试用权利,是债权请求权的表现。例如,某甲将一头耕牛交给某乙试用三天,某乙获得了使用利益。某乙的试用利益由于债的保持力,而无须返还。有学者指出:买受人拒绝时,“买受人对标的物的收益,应当连同标的物一并返还。”[32]此处所谓“收益”,应当是指天然孳息。在试用买卖中,买受人通常获得的是使用利益,可以排除买受人获得法定孳息,但并不能绝对地排除买受人获得天然孳息,这有赖于当事人的约定和交易习惯。例如某甲将一头奶牛交付给某乙试用,当事人如无特别约定的话,所产牛奶之所有权应归某乙。这也是债的效力的表现。在试用买卖中,试用的经济意义有时没有或者很微弱,但这不妨碍试用买卖中买受人用益债权的存在。有学者指出:“‘物的价值’不仅表现为人的物质生产和生活的必要条件、而且还包括一部分精神价值形式,如审美价值、科学价值、文化价值等。”[33]一枚玉器,作为观赏、把玩的商品,也是可以试用的。前已叙及,试用性用益是形成购买决策的基础,而用益债权的最重要之处,在于提供了用益的法律根据,并不拘泥于价值多少和价值形式。



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