（三）笔者所持观点：试用买卖是预约
关于附停止条件的合同与预约的关系，有两种不同的观点。“法国学者认为，附停止条件的合同是最典型的预约合同。”[16]相反的观点认为：“预约，与附停止条件之契约不同。在附停止条件之契约，本约于订约时已经成立。反之，在预约，本约尚未成立，当事人间不过有使之成立之债权债务。”[17]“‘预约’与附停止条件的合同是不同的。所谓附停止条件的合同，是指在合同中设置一定的条件，在条件成就以前，权利人不能行使其权利，义务人亦不必履行其义务。一旦条件成就，则权利人即可行使权利，义务人需履行义务。可见，在附停止条件的合同中，本合同已经在订约时成立；而在‘预约’中，本合同在‘预约’成立时尚未成立。”[18]还有学者主张严格区分预约与附条件合同的界限。[19]即认为预约与附条件的合同是不相容的。
笔者认为，试用买卖作为附随意条件的合同，属于广义的附停止条件的合同，是买卖（本约）的预约。明确其为预约的实益，是为了明确区分试用买卖与买卖（本约）两个不同的法律关系，解决条件成就前合同的效力问题。两个法律关系各自有不同的内容，适用不同的规则。试用买卖具有明显的预约属性：第一，试用买卖具有独立于本约的效力，它有三个设立，一是设立了出卖人的缔约义务；二是设立了买受人承认形成权。三是设立了买受人的用益债权，试用买卖有独立于本约的财产给付，作为本约的买卖，其给付是转移标的物所有权。第二，试用买卖的交付与买卖的交付不同，试用买卖的交付是现实交付，买受人并未取得标的物的所有权，因而占有的本权是债权；在已经动产现实交付的前提下，买卖（本约）的交付是简易交付，买受人对占有的动产的本权是自物权。两个不同时间和性质的交付对应了两个不同时间和性质的法律关系。预约和本约两个法律关系是前后衔接的。预约的成立与本约的成立在两个时间点上。“合同成立的时间，是指合同开始对当事人产生法律约束力的时间，也是法律认为合同客观存在的时间。”[20]
二、试用买卖作为预约的独立效力
（一）试用买卖作为预约设立了缔约义务
预约，也称为预备合同，是成立本约的合同，本约也称为本合同。成立本约就是对预约的履行。成立本约的义务，是预约发生效力的表现。试用买卖具有预约的最基本特征——设立了当事人的缔约义务。在所谓的随意条件成就之前，预约就已经发生了形式拘束力。
“预约通常创制了当事人之间双务的缔约义务，此一义务因当事人缔结主契约而履行。”[21]也就是说预约通常是双务预约，对双方都具有形式拘束力。学者指出：“预约乃约定将来成立一定契约之契约，本契约（亦称本约）则为履行该预约而成立之契约，故预约之内容乃在使当事人负有成立本契约之债务，此项债务，如为当事人双方所负担时，在谓之双方预约或双务预约；如仅为当事人一方负担时，则谓之一方预约或片务预约。”[22]试用买卖符合单务预约的基本特征，对出卖人单方有形式拘束力。在买受人承认标的物，即行使承认形成权（成就随意条件）后，试用买卖转化为买卖，即从预约转化为本约。因为随意条件的成就与否，是决定于买受人“一念之差”的。有学者指出：“随意条件中，由义务人决定之停止条件，则属无效。例如我如愿意，赠汝千元，与不受约束无异是。”[23]试用买卖中，由权利人（买受人）决定停止条件。试用买卖作为单务预约，买受人是权利人。如由义务人决定，则属强加于人（强卖），那就与试用买卖背道而驰了。
法律设试用买卖制度，是为了尽量促成交易关系。“预约之目的在成立本约，当事人所以不径订立本约，其主要理由当系因法律上或事实上的事由，致订立本约，尚未臻成熟，乃先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。”[24]对于通常的买卖而言，买受人对标的物没有把握时，可能放弃交易。因为，买受人是信息不对称的弱者，经常担心承受标的物有品质瑕疵或者适用性瑕疵的风险。试用买卖是一种风险分配的法律模式。买受人可以通过实际试用来检验标的物，也可以自己或者委托他人对标的物进行技术监测。这样，可能促使买受人作出购买决策，从而进入“真正的交易关系”，即进入移转所有权的法律关系。从整个社会来看，试用买卖制度可以促进交易量的增加。
