对于科学证据审查的标准,我国《民事诉讼证据若干问题的规定》、《行政诉讼证据若干问题的规定》均明确要求审判人员审查鉴定结论时,必须判断鉴定书是否具备“鉴定的依据及使用的科学技术手段”、“对鉴定过程的说明”,以及“明确的鉴定结论”[6]。但是对于什么样的鉴定技术属于“科学技术手段”,却没有更为细致的规定。2001年制定的《司法鉴定程序通则(试行)》同样提到:“司法鉴定应当采用现代科学技术。有国家或者行业标准的,应当采用国家或者行业标准。”即是否属于鉴定结论应当审查是否遵守国家或者行业标准,否则必须是采用“现代科学技术”。该规定同样存在上述问题,一是仍然没有界定“科学技术”的范畴,二是尽管用“现代”限制了“科学技术”的范围,同时由于没有解释“现代科学技术”与科学技术有何区别,更增加了概念的模糊性。
相对而言,最高人民法院与最高人民检察院早期对具体鉴定方法做出的批复能够部分反映出我国对科学技术的要求。1987年最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能够采用人类白细胞抗原做亲子鉴定问题的批复》中提到“根据近几年来审判实践中试用此项技术的经验,参考卫生部上海市中心血站所提供的意见,同意你院采用此项技术进行亲子关系的鉴定……”1999年9月,最高人民检察院在《关于CPS多道心理测试能否作为诉讼证据使用问题的批复》明确规定测谎结论“不能作为证据使用”,却没有阐明排除的理由。随后,最高人民检察院于2000年《关于“骨龄”鉴定能否作为鉴定形式责任年龄证据适用的批复》也提到骨龄鉴定必须有助于“准确确定”年龄,否则“慎重处理”。因此,亲子鉴定的批复透露出弗赖伊规则中的“普遍接受”的意味。而骨龄的批复与《联邦证据规则》所要求的“有助于法官认定事实”有类似之处。但是,上述批复内容简单、适用面窄无法并没有引起学界与实务界的重视,更是无法与美国历经多方争论形成的审查规则相提并论。
(二)法官看守职责在我国的适用空间
上文提到我国科学证据审查规则存在大量的空白,难以为法官审查科学证据,特别是将来科学技术发展带来的新证据提供明确的判断标准。这是否意味着美国的弗赖伊规则、多伯特规则可以弥补我国当前的不足。达马斯卡教授认为与英美国证据法关系密切的制度背景有三方面:“审判法庭的构成、诉讼程序的集中化以及当事人对诉讼活动的强有力影响……侵蚀这三大支柱中的一个,英美证据法上最具有特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。”{20}176正是由于陪审团的出现,才产生了法官对证据的看守职责。特别是科学证据出现以后,为了避免引起陪审员不必要的误解与混淆,联邦证据规则增强了法官的裁量权。庭审在法庭中的核心地位则是避免了科学鉴定对审判活动的预决。而被誉为“最伟大的发现事实机器”的对抗制,通过当事人及其律师积极的诉讼活动最大程度地发现证据中存在的问题,协助法官完成证据的筛选工作。对于科学证据运用与发展,有学者认为对抗制更是功不可没。“辩方律师对检警不断的批评与质疑,也是促进法律进步的动力,而DNA鉴识的标准化程序,也要归功于诸多律师的挑剔工作。”{3}56因此,在多伯特规则适用的讨论中,针对谁负责提起科学证据专家证言资格审查的问题,尽管有一些学者主张由法庭主动(sua sponte)履行看守职责,然而更多的人却认为根据对抗制程序的特色应由当事人提出。这些制度的存在为法官看守职责提供了产生与发展的空间。
然而,我国实行的是一元化法庭审判结构,事实认定和法律适用都由法官完成。因此,法官更注重的是何种证据有助于认定案情,从心理上倾向于确定证据而非排除证据。而英美法系法官的看守职责更重视排除“不良证据”、“垃圾科学”。“所有的评论者都同意对证据进行严格预先筛选是英美事实认定模式的一个显著特征……因此,排除规则被广泛地认为是英美证据法的一个标记。”{20}46价值取向的不同导致了实践中法官对科学证据的取舍也不同。同时,由于我国当事人无权自主聘请鉴定人员,法官对于侦查、检察机关委托的或者自己委托的鉴定人做出的鉴定结论通常只进行简单的形式审查。尽管《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》改革措施中要求司法鉴定实行鉴定人负责制度,然而,鉴定结论中并没有交代鉴定人的鉴定经历、鉴定方法、鉴定操作以及可能产生的误差,法官也无法判断鉴定结论的可靠性。