不管怎么说,美国反对专家组提出的充分合理解释的要求,与专家组在DSU第11条项下的义务是无法协调的,即对案件的事实及与相关协定的一致性进行客观评估。如果主管当局没有解释其关于未预见发展的结论,专家组是无法审查其与GATT第19条的一致性的。主管当局只有提供了充分合理解释,专家组才能审查措施是否符合要求。
基于以上原因,上诉机构认为,专家组采用了适当的审查标准。
(2)协定第3条第1款
美国关于第3条第1款的观点,是在“关于专家组在第3条第1款方面的总体错误”部分提出的,因此,关于该款解释的问题,不仅仅涉及未预见发展,还涉及专家组对进口增加和因果关系部分的裁决。
美国认为,第3条第1款最后一句要求主管当局就其结论提供逻辑依据(logical basis),而没有要求明确要求解释;第3条第1款仅仅要求对所有相关事实和法律问题提供合理结论(reasoned conclusions)。美国认为,没有充分合理解释也可以有合理结论。
对第3条第1款的理解,应当从其通常含义,并且结合其上下文和协定的目的。从辞典的解释看,“合理结论”是要求主管当局提供明确、详细、符合逻辑的结论。专家组有责任审查主管当局是否遵守了其义务。欧共体和挪威认为,专家组如果不得不自己从主管当局报告中推论出该当局裁定的理由,那么专家组就无法履行这项责任。这种理解是正确的。
不仅如此,协定第4条第2款(c)项要求主管当局根据第3条的规定迅速公布详细的分析并证明所审查因素的相关性。此处使用的是“根据”(in accordance with),而不是“此外”(in addition)。因此,该项要求是对第3条第1款最后一句(在公布的报告中提供合理结论)要求的解释。
美国在听证会上称,第4条第2款(c)项不适用于主管当局证明未预见发展。这是错误的。第4条第2款(c)项是对第3条的解释,而且未预见发展是第3条第1款所说的相关事实和法律问题,因此该项的要求也应当适用于主管当局证明未预见发展。
有鉴于此,上诉机构认为,美国提出的“提供逻辑依据”,不符合第3条第1款的要求,而应当提供“合理结论”。
上诉机构还审查了其他涉及第3条第1款的问题。
专家组认为,解释的时间和范围可能会影响解释是否为充分合理。美国则称,这在协定中没有依据。美国似乎把专家组所要求的“范围”(extent)理解为解释的“长度”(length)。但专家组没有对解释的长度提出要求,而仅仅是说美国没有对未预见发展如何导致进口增加提供充分合理解释。
美国还认为,协定并没有要求主管当局的报告应当采取特定的形式。专家组认为,ITC没有提供充分合理解释,因为ITC没有具体指明报告中其他部分支持某一结论的数据或推理。专家组并没有要求调查报告应当采取特定的形式。
上诉机构在美国钢管案中指出,对于因果关系,主管当局必须明确确定,充分合理解释;解释必须是清晰的、不含糊的,不应仅仅是暗含或表明了一种解释;解释必须用明确词汇,直截了当。这是对第4条第2款(c)项义务的澄清。但前面已经提到,这种审查标准不能仅仅限于第4条。因此,专家组将这一标准用于未预见发展的解释,是适用了正确的审查标准。
值得再次强调的是,如果不要求主管当局提供充分合理解释,专家组就无法按照DSU第11条的要求,客观评估保障措施是否符合协定的要求。不应当让专家组猜测为什么采取保障措施。专家组不能进行重新审查,因此调查当局报告中的合理结论和详细分析就是专家组评估主管当局是否遵守其义务的仅有依据。因此主管当局的解释必须是清晰的。
美国还提到,专家组的很多结论依据的都是ITC报告没有提供充分合理解释,因此这只能说违反了第3条第1款,而不是第2条和第4条。美国还认为,没有解释一个裁定,并不能自动证明ITC没有进行作出裁定所必需的分析。但专家组在认定ITC没有提供充分合理解释时,审查的就是与第2条和第4条的一致性。上诉机构在美国羊肉案中指出,如果专家组认定主管当局没有提供充分合理解释,专家组就认定了裁定不符合协定的具体要求。关于主管当局是否进行了分析的问题,专家组不能对案件的证据进行重新审查,而只能看主管当局的解释。主管当局也许进行了分析,但如果主管当局不提供充分合理的解释,专家组就无法判定协定的要求是否得到了满足。在这种情况下,专家组只有认定主管当局没有进行正确的分析。
(3)对每个保障措施是否都有必要证明未预见发展导致了进口增加
专家组认为需要对每个措施都要作出这样的证明。美国则认为,第19条没有规定具体的分析方法,也没有要求主管当局区分多种未预见发展对每种产品的影响。美国称,如果按照专家组提出的方法,主管当局就需要象分析进口一样分析未预见发展,而这显然是不正确的。
从第19条用语看,要使用保障措施,某些事件必须导致某种产品的增加;只要未预见发展导致了某种产品进口增加,则该产品就有可能适用保障措施。因此,专家组认为对每种产品都要证明未预见发展导致进口增加的观点是正确的。
因此,适用保障措施时,仅仅证明未预见发展导致了范围广泛的产品进口增加是不够的。如果允许成员这样做,就等于是允许在某种产品进口没有增加并且不是来自未预见发展的情况下,对这些产品中的一种或多种采取措施。而这是不符合协定要求的。对每种产品都要证明未预见发展。
美国提出,专家组可以要求ITC针对每种产品都证明未预见发展,但不能全面否定ITC提供的其他有说服力的解释。但专家组并没有全面否定ITC的解释。专家组在分析了ITC解释后认为,ITC提及的未预见发展的复杂性要求提供更为详细的解释和支持数据。
上诉机构同意欧共体的观点,即在本案中,ITC提到的是宏观经, , 济事件对众多产业的影响,因此ITC应当证明未预见发展与每种产品进口增加之间的逻辑联系,而不是由专家组去理解ITC报告中所没有做的分析。因此专家组要求对每种产品都证明未预见发展导致进口增加是正确的。由于ITC没有提供合理结论,专家组认定每种保障措施都不符合GATT第19条第1款(a)项和协定第3条第1款的结论没有错误。
(4)关于专家组没有将某些数据与ITC裁定相联系
美国提出,专家组没有考虑ITC报告在其他部分(进口增加)提到的数据。但第3条第1款要求对所有法律和事实问题提供合理结论。合理结论不是该结论甚至没有提及的事实;提供合理结论的是主管当局,而不应当由专家组收集散落在报告中的数据提供合理结论。
美国提到了上诉机构在欧共体管接头案中的观点。美国认为,在该案中,主管当局没有考虑反倾销协定中明确列举的一个因素,但上诉机构认为,从报告的其他部分看,主管当局已经考虑了这个因素。但该案与本案是不同的。本案不是ITC报告是否考虑了某个数据的问题。ITC也许考虑了所有相关因素,但没有用这些数据解释未预见发展导致了进口增加。而这项工作不应当由专家组去完成。
(5)结论
上诉机构维持专家组裁决,即10种保障措施都不符合GATT第19条第1款(a)项和保障措施协定第3条第1款的规定,因为ITC报告没有对未预见发展导致进口增加提供充分合理解释。
二、交叉上诉
(仅以进口产品和国内产业的界定为例。为了详细说明双方的争议,以下还包括了专家组阶段双方的观点)
(一)专家组阶段
1、第一次书面陈述
(1)起诉方观点
采取保障措施,首先要做的就是确定具体的进口产品和国内产业;如果定义错误,就会影响对所有其他条件的分析,特别是确定因果关系的存在,将导致针对没有对国内产业造成影响的产品采取保障措施。
a. ITC任意、不公正地创造了产品分类
ITC没有首先确定具体进口产品,而是按照其自己的方法,先确定国内产业;没有对具体进口产品作出自己的决定,而是盲目地接受了对“进口产品或者调查申请中所包括产品”的任意性描述。而且,ITC明确拒绝就具体进口产品作出自己的确定,因为它说ITC没有被要求首先考虑是否及如何细分进口产品。
保障措施不允许对一种具体进口产品采取措施,而依据却是对另一种具体产品的认定,即使后一种产品是相同的或者直接竞争的。在本案中,总统的要求将大量的钢铁产品归为4大类:普通碳素和合金板材,普通碳素和合金长材,普通碳素和合金管类产品,以及不锈钢和合金工具类产品。为了收集数据的需要,又分为33类产品。
即使每类产品足够具体,可以确保作出正确保障措施决定,ITC也无权将这些产品归入不同的类别,而界线在调查过程中被移动。例如,ITC调查了归在板材类的7种产品,然后又将这一大类细分为3个不同的产品类别(平板轧材、镀锡类产品、取向硅钢)。平板轧材包括5种被分别调查的产品(板坯、中厚板、热轧钢、冷轧钢涂镀板),但被人为地归为一个类别,以界定国内产业、确定进口增加和损害。而且,对这5种不同的进口产品采取了两种不同的保障措施(一种对板坯,另一种对板坯外的板材)。这些类别都没有精确的定义,能说明它们本身就是具体产品。
更为重要的是,ITC自己也需要依赖于33类不同产品以收集数据,这表明大类的分法是人为的。这说明,即使为了经济和数据分析的需要,以及在美国的正常贸易过程中,这种对板材的人为扩大分类也是不真实的。这样的后果是,一种具体产品进口没有增长,会由于和其他产品结合在一起而被掩盖起来。ITC的这种做法影响了对进口增加和因果关系的所有认定。
例如,关于平板轧材的进口增加,ITC说,进口增加的法定要求满足了。平板轧材总进口的实际数量和相对数量都增加了。从实际数量看,总进口从1996年的18.4百万吨,增加到2000年的20.9百万吨,增长13.7%;总进口从2000年中期的11.5百万吨,下降到2001年中期的6.9百万吨。进口对国内生产的比率也从1996年的10%,上升到2000年的10.5%。
如果按照ITC的推理,但对板材中的每一个产品进行审查,结论就如下列:
- 板坯实际总进口从1996年的6.3 百万吨,上升到2000年的7.26百万吨;
- 中厚板总进口从1996年的1.9百万吨,下降到2000年的0.95百万吨;
- 热轧钢总进口从1996年的5.3百万吨,上升到2000年的7.5百万吨;
- 冷轧钢总进口从1996年的2.6百万吨,上升到2000年的2.8百万吨;
- 涂镀钢总进口从1996年的2.3百万吨,上升到2000年的2.5百万吨。
如果对每种产品进行单独分析,而不是根据一个大类,那么中厚板就不应采取措施,因为中厚板进口显然没有增加;至少从实际数量上看是这样。
对于相对进口,ITC的认定也必须根据以下的情况进行修改:
- 板坯,1996年9,9 %,2000年10,9 %;
- 中厚板,1996年32,5 %,2000年14,8 %;
- 热轧钢,1996年8,3 %,2000年10,9 %;
- 冷轧钢,1996年7,5 %,2000年7,3 %;
- 涂镀钢,1996年13,3 %,2000年11,8 %。
可以看出,将不同产品归为平板轧材一类,就可以对相对进口增加作出肯定决定,但这与分产品分析的结果是不符的,因为5种产品中有3种产品相对进口是下降的。
因此,缺乏对进口产品的精确定义,影响了ITC对进口增加、损害和因果关系的认定。在美国羊肉保障措施案中,上诉机构强调调查机关必须正确确定具体进口产品和正确确定国内产业;上诉机构关注的也正是使保障措施分析不要从一开始就是错误的。
总之,美国违反了《保障措施协议》第2条第1款要求确定具体进口产品的义务。
b. 对国内产业的界定不正确
ITC在按照其自己的方法确定生产同类或直接竞争产品的国内产业时,没有将进口产品与国内产品进行对比,而是集中精力解释为什么没有基于其调查的33种产品确定进口增加、损害和因果关系,以试图表明有些国内生产的产品构成了单一的同类国内产品。但ITC忘记了其基本的义务,即将国内产品与进口产品进行对比,以确定它们是否为同类。
最重要的错误出现在对生产平板轧材的国内产业的界定上。创造了平板轧材这个类别,ITC的分析就出现了一系列草率的决定。例如,说国内平板轧材与进口平板轧材是相似的,因为从物理特性看,国内平板轧材与进口平板轧材有相同的物理特点,一般是可互换的。说国内和进口产品大体相似,当然不是对这两种产品是否为相似的充分分析;因为分析相似,最少要比较物理特征、共同的最终用途、消费倾向和关税分类。
不仅如此,ITC将不同类型的产品捆绑在一起,没有确定国内和进口产品的所有组成部分都是相似或直接竞争的。例如,ITC虽然明确承认存在不同类型的平板轧材,但既没有说明国内生产的板坯与进口冷轧薄卷相似,也没有说明国内生产的热轧钢与进口涂镀钢相似。
如上所述,ITC试图表明国内产品属于单一相似的国内生产产品。例如,为界定国内产业,ITC考虑了是单独分析平板轧材具体类型还是作为一个整体的问题。然而,它没有具体产品,而只是一般性地提到了物理特征,例如这些产品共同的冶金学基础;单一共同的生产基础;所有产品都最终共同用于汽车和建筑行业。
这种认定与《保障措施协议》第2条第1款的要求是不一致的,因为它要求主管当局确定其要归为一个国内产业的国内产品要么是单一相似产品,要么是与进口直接竞争的产品。ITC没有遵循WTO关于相似性的标准和它自己的方法,即没有根据物理特征、最终用途、消费者偏好和关税分类,确定确定这5个不同的下游产品的相似性。ITC的依据主要是这5种产品共同的生产环节和最终用户;而这两个标准已经被上诉机构否定。
鉴于以上错误,ITC对平板轧材国内产业的界定是不符合《保障措施协议》第2条第1款和第4条第1款c项的。
另外,从下面的分析可以看出,对生产平板轧材国内产业的定义是根本错误的。
(a)没有共同的物理特征
ITC说5种板材有有共同的物理特征,在一定程度上是相关的,依据的是它们有共同的冶金学基础。然而,基本的碳和铁化学组成不足以说明这些产品有共同的物理特征,应当视作一种产品。事实上,冶金学上相同的化学组成可以形成不同的产品,例如普通碳素和合金产品与不锈钢产品。
根据美国自己的方法和WTO的标准,为了确定共同的物理特征,ITC应审查这些产品的尺寸、形状和质地。ITC承认,在厚度和其他质量上有很大差别,例如,板坯是4英寸,而冷轧钢为2毫米;防腐和表面质地也不同。更为重要的是,ITC报告明确承认5种产品之间缺乏互换性,因为这些产品处于不同上下阶段。热轧钢也不能视作与其前加工阶段的产品有共同的物理特性,因为热轧的目的就是减少半成品的厚度。冷轧钢也同样如此。ITC报告称,冷轧就是将热轧材料的厚度降低25-90%,或者使之具有特定的机械特征和表面质地等。而涂镀钢就是为了使其具有防腐特性。通过添加金属或非金属物质,涂镀过程可能会改变原材料的物理特性,成为防腐产品。因此,通过涂镀,冷轧钢就变成了不同的产品,而不能视作相似产品。
因此,ITC的分类显然无法充分、合理地解释以上存在的问题。
(b)没有共同的最终用途和消费者倾向
ITC没有证明5种产品有共同的用途。ITC说所有类型的产品都用于生产汽车(虽然具体用法不同)和建筑业,就承认了每种产品的用法是不同的。有些产品,如涂镀钢,用于制造汽车部件;另一些产品,例如板坯(只是半成品,只能用于制造汽车),只是生产下游产品的原材料。ITC所依据的,只是这些产品的最终用户,而这不是上诉机构所确定的标准。而且,如果以最终用户为标准,就会得出非常荒谬的结论。例如,汽车皮革和档风玻璃也应当视为板材的相似产品了。
ITC所说的所有这些产品都受到这两个市场总需求的实质性影响,这是一个不相干的问题,因为它所依据的经济利益实质性一致的观点已经被上诉机构明确认定为不相关。
(c) 消费者倾向
如果消费者被视为使用制成品的汽车制造商和建筑业,那么这5种产品甚至可以认为是相互替代的。但ITC自己承认,对于汽车挡泥板,冷轧薄卷不能替代热轧钢和板坯。
(d) 不同的关税分类
ITC认为,海关的处理方法对板材调查无用,因为适用于这些产品的类别量太大(55类)。缺少对海关分类的分析是与上诉机构在欧共体石棉案中的意见相悖的;上诉机构认为,海关分类是确定相似产品的一个重要标志。分类太多不应当是一种借口;相反,分类多正表明这些产品不相似。事实上,看看这55类就可以发现,HTS根据宽度和厚度的四位分类也是对半成品,包括板坯、热轧钢、冷轧钢、防腐和中厚板进行区分的。这是一个很重要的标准,反映了国际承认的基本产品分类。
(e) 单一共同生产基础的观点是不相关的
ITC分类的一个决定性主张是该产业是一体化的,有共同生产过程。ITC特别注重共同的生产过程和设备,认为是界定国内产业范围的基本考虑。但ITC承认,界定相似或直接竞争应当反映市场的现实,同时实现保障措施的目的,即保护国内生产商的生产性资源。因此,这种方法就要求ITC将下游产品集合起来,特别注意共同的一体化生产基础。
然而,这种标准已经在美国羊肉保障措施案中被认定为与《保障措施协议》不一致了。上诉机构说,投入产品只有在与最终产品相似或者直接竞争时,才能被归为“国内产业”。投入产品与最终产品属于一个连续的生产线是不相关的,除非能够用其他方法证明投入产品是相似产品。