从该款的语法结构看,进口数量或条件必须是未预见的发展的结果,但不必是这些发展造成的。也就是说,未预见的发展必须存在,但并非直接造成进口增加进而导致严重损害。
EC主张未预见的发展与进口增加之间必须有时间上的先后关系,但没有提供权威的依据;GATT第19条文本并没有提出这一要求。然而,ITC所援引的具体事实与进口增加之间的确存在先后关系:进口增加恰恰是在货币贬值和金融危机之后出现的,并且导致了严重损害。
c. 未预见的发展可以包括宏观因素,例如地区经济危机
协议并未要求未预见的发展必须限于,甚至直接与特定产品相关,而只是要求其存在,并且与进口增加有关。宏观事件与其他事件一样,可以构成未预见的发展,并且只要具有产生全球进口增加的效果,就可以作为采取保障措施的理由。
EC等要求对每个产品单独作出未预见的发展的解释,但GATT第19条并没有要求分析大规模的经济危机对每一种产品进口的影响。事实上,这些未预见的发展具有广泛的宏观干扰作用,影响了广泛的经济和金融关系,因此没有必要就其对每一种钢铁产品的影响进行讨论。
d. GATT第19条并未要求未预见的发展的影响限于一国,也未要求主管当局证明其对其他产业或经济的后果
EC说ITC没有解释这些宏观问题对美国之外的其他国家钢铁行业所造成的扰乱,但EC并没有提到协议中有这种要求。然而,ITC的确提到了货币贬值之后在受影响最大地区钢铁消费下降的情况。ITC还在其对多个钢铁市场的分析中,提到了进口钢铁产品之间的高度替代性,表明在一个市场生产的产品很任意转移到其他市场;EC自己在2002年对钢铁采取临时保障措施也正是以此为依据的。
EC等还认为ITC的数据是来自部分国家的,而对另外一些市场的相对状况没有提供数据。如前所述,没有要求涉及其他国家未预见的发展。这个原则也同样适用于收集和引用统计数据。成员可以视情况不审查外国,审查一些外国,或者审查所有外国。就对市场之间进行比较有助于说明未预见的发展对于进口增加的作用而言,ITC所引用的美元升值部分反映了美国经济相对于多数其他市场的作用。
EC称,非WTO成员的经济扰乱状况没有满足第19条的要求。这个观点从法律到事实都是错误的。从法律上看,该款没有要求未预见的发展来源于WTO成员。“未预见的发展”与“在本协议项下所产生的义务”是不同的。从事实上看,ITC分析的不仅仅是来自俄罗斯或其他非成员的进口增加,还分析了包括很多WTO成员的东南亚国家,证明在这些国家,大量的钢铁都没有用于当地消费,其中很重要一部分流向了美国市场。中国根据ITC报告中的数据所提供的图表支持了ITC的调查结果。这些数据表明,当东南亚和前苏联国家的进口在1997-1998年之间迅速增加时,其中一半以上出自其他来源。这些进口增长非常迅速,有很多来源,并且出现在ITC所引用的经济扰乱之后,证明了ITC的结论,即这些经济扰乱动摇了世界钢铁市场。中国还说ITC的分析所依据的仅仅是一些国家的不稳定和进口增加。事实上,ITC发现金融危机导致了首先发生货币贬值国家的替代消费,并且在世界钢铁市场引发了更为广泛的扰乱,而这些都导致了对美国市场进口的增加。正如中国所汇编的数据所表明的,这些国家被替代的钢铁生产在1997年之后流向了美国,但所有来源的进口在最初的金融危机后也开始增加了。
e. 关于未预见的发展的调查结果不必与缔约方根据WTO协议承担义务的后果有关
WTO认为未预见的发展和承担义务的后果是相互独立的。例如,在美国羊肉案中,专家组审查未预见的发展时,并没有提到承担义务的后果,也没有要求建立这种联系。不仅如此,在阿根廷鞋类案和韩国奶制品案中,上诉机构认为承担义务的后果可以独立于未预见的发展而存在。类似地,进口来自所承担义务的要求并没有具体化或限制哪些义务是相关的。与新西兰的观点相反的是,没有要求最近的一轮减让(即乌拉圭回合)是仅有的相关回合。第19条的用语是,在本协议项下产生的任何义务都可能是相关的。由于美国在WTO协议项下所作的钢铁减让也包括根据GATT1947的减让(例如GATT1994第1(b)(i)段),所有这些义务都可以被认为是相关的。
f. ITC是在保障措施实施之前作出这一调查结果的
第19条唯一的时间要求是关于未预见的发展的调查结果必须先于保障措施的实施。在本案中,ITC的这一调查结果是在2002年2月4日的第二次补充报告中作出的,即在总统宣布保障措施之前。
有些起诉方说,ITC这一调查结果是事后的,没有满足第3条的要求;ITC第二次补充报告是在ITC报告之后作出的,并且调查结果也是在损害裁决之后作出的,因此损害裁决无效。这种观点从法律上看是错误的。只要在措施采取之前得出调查结果,时间顺序是无关的。WTO协议并没有对内部决策程序作出规定。第3条第1款对报告的内容有实质性要求,也有“公布”的程序性要求,但没有限制其形式。因此,何时发布应由成员自己决定。
起诉方的观点在事实上也是错误的。ITC和利害关系方都知道调查中审查了未预见的发展,因为USTR在2001年6月22日致ITC的信中提到了总统可能会问及这个问题。ITC报告本身的内容也证明了在损害裁决中考虑的这一因素。ITC的调查问卷设计了这些问题,要求申请方书面答复。ITC调查了这些情况,当事方在答卷中和听证会上也提到了这些问题。ITC报告的概述部分对这些情况进行了描述,其中特别提到金融市场的混乱影响了国内市场的竞争。因此,说第三方没有机会提交材料,是完全错误的。
因此,ITC考虑了未预见的发展;其第二次补充报告指出了所引用的哪些竞争条件属于未预见的发展,而没有使用任何调查之外的材料。
g. ITC所说的未预见的发展符合第19条
ITC发现,在乌拉圭回合前后,很多新兴市场经济增长很快,特别是东南亚国家。高增长率包括出口的增加。但到了1997年中期,泰株贬值引发了金融危机。贬值导致了广泛的危机,影响了亚洲和其他发展中市场的增长,降低了当地钢铁消费。
ITC发现,尽管苏联解体发生在乌拉圭回合结束之前,但随后未曾预料的财政困难导致这些国家钢铁出口激增。
ITC还发现,这些危机都是在美国需求强劲的情况下出现的,特别是2000年,多数钢铁产品的消费都达到了高峰。美国经济增长强劲,其他市场萎缩,使得美元对其他主要货币升值。这样,其他市场的钢铁就大量流向了美国。
ITC发现,美国市场本来就进口钢铁,但这些事件发生后,进口剧增。其他市场的很大一部分流向了美国:用于价格的原因,这些出口对美国购买者特别由吸引力。
(a)东南亚市场的扰乱是导致进口增加的未预见的发展
ITC发现,许多东南亚国家受到了未预见的金融危机的打击,导致货币贬值,经济增长放缓,钢铁需求减少。这些危机导致钢铁流向了其他国家。
EC等称,亚洲国家的出口增加是在乌拉圭回合之前就存在的。然而,这些国家的出口水平在1997年中期货币贬值以后发生了急遽的变化。ITC的进口数据表明,这导致钢铁流向了美国。在1997-1998年之间,来自5个这些国家的进口增加了113.5%。这些国家的市场也没有象EC所说的那样很快恢复到正常:2000年,来自这些国家的所有比1996年高132.8%。
EC错误地指责ITC的分析所依据的是一个简单的假定,即东南亚国家钢铁国内消费的下降必然导致美国进口的增加。但ITC所依据的是来自这些国家进口的数据变化。这些数据还表明,货币危机还转移了其他地方的钢铁生产。
EC说,亚洲国家的钢铁产品消费现在上升了,ITC应得出结论说危机现在不属于未预见的发展了。毡帽案工作组和阿根廷鞋类案上诉机构都指出,事情必须是成员作出相关减让时不可预见的。因此,问题是何为成员在作出减让时预见到的,而不是损害裁决作出时可以预见的。
此外,从进口数据看,尽管这些国家的国内钢铁消费已经开始恢复,但很难说危机已经过去。1999年和2000年,来自这些国家的进口仍然处于很高的水平。
(b)前苏联国家的经济危机属于未预见的发展
1996到1999年,前苏联国家经历了严重的经济危机和货币贬值。这导致当地市场的钢铁流向世界市场,其中很大数量来到了美国。
EC称,苏联解体是1989-1991年发生的,在乌拉圭回合结束之前。但ITC并没有说苏联解体是未预见的发展,而是说解体后遇到的未预见的的困难,特别是1996年之后出现的经济危机和货币贬值。虽然这些情况在1991年就已出现,但1996年后更为严重。1996年,国内消费对出口之比是1.37:每消费1吨,出口就达1.37吨。1998年,该比率上升到1.57;1999年,仍为1.54。在短期内,该地区对出口的依赖有重大增长。EC所说的消费轻微增加并没有改变对出口的依赖。
认为前苏联出口没有流向美国,这是完全错误的。来自这些国家的板材进口从1997年的3.2百万吨,上升到1998年的5.1百万吨;哈萨克斯坦的板材出口从1997年的22,588吨,上升到1998年的149,265吨;螺纹钢进口1997-1999年分别为33,378吨、104,400吨和309,049吨。
其他类别的产品和其他前苏联国家的出口也有类似的增长。1997-1998年,来自10个前苏联国家的进口增长了67.3%。1999年中期与俄罗斯确定的限制进口协议减少了俄罗斯的进口,但其他国家的进口仍然很大。1997-1998年,9个前苏联国家的进口增长115.1%,并且2000年比1996年高145.4%。ITC报告充分说明,前苏联国家相当多 的钢铁流向了美国。
(c)美国市场和美元的强劲是未预见的发展
EC等认为这些不能视为未预见的发展,因为所有经济政策都是为了实现这个目标。ITC认为,未预见的发展不仅仅是美国市场的持续增长,而且包括在其他市场萎缩的情况下,这种持续增长使得美国市场特别具有吸引力。如果长期的经济增长是可以预测的,那么国家就不需要经济政策了。
对于美元升值,EC等提出了类似的观点,认为汇率变化是经常发生的,因此不能视为未预见的发展。然而,ITC所说的并非美元将不稳定,而是调查期内美元对所有其他主要货币的持续、大范围的升值。ITC指出,是美国经济增长和其他经济萎缩等事件的会合和异常持久,使得这些情况成为未预见的发展。
EC还说,ITC报告没有说明美元持续升值是由俄罗斯或亚洲金融危机造成的。EC并没有说为什么要有这样的要求。美元升值是有多种因素造成的。ITC只是将美元升值作为另一个未预见的发展,与金融危机一起导致了进口增加。
(f)这些事件的同时发生是未预见的发展
这些事件本身都是未预见的发展,而它们的结合也是未预见的发展。没有人预见到了这些事件的结合。
2、第二次书面陈述
(1)起诉方观点
a. 未预见的发展必须与进口增加有因果关系
美国称,未预见的发展不要求直接导致进口增加。说进口数量必须是未预见的发展的“结果”,但不是由于这些发展造成的,这一点很难理解。上诉机构在美国羊肉案中认为,美国没有说明为什么羊肉类型的变化可以视为未预见的发展,就是肯定了具体的因果关系的存在。
b. 只有在这些发展与有关进口有联系时,未预见的发展才能包括宏观因素
美国说第19条没有要求未预见的发展必须限于特定产品,或者直接与该产品有关。这是错误的。宏观因素只有在与产品进口增长水平有直接关系时,才能视为未预见的发展。上诉机构在韩国奶制品案中认为,为了以与GATT一致的方式实施保障措施,未预见的发展应当作为事实问题予以证明。毡帽案工作组也认为,未预见的发展是指出现在有关关税减让谈判之后的发展。有关关税减让当然是与进口增加产品有关的那些减让。因此,未预见的发展与有关关税减让就必须有逻辑上的联系,说明未预见的发展必定与有关进口密切联系。
c. 应在采取保障措施之前证明存在未预见的发展
ITC在调查过程中并没有提供具体的说明(例如统计数据),证明未预见的发展的后果。美国说ITC在设计调查问卷中的问题时包括了这一内容,并且要求当事方予以回答。但美国主张一份或几份报告同时还是分几次公布,应由各成员决定。但在本案中,几份报告会产生一些问题。例如,ITC裁决是否在其作出报告时考虑了后来的信息?如果考虑了,为什么在ITC报告中只字不提未预见的发展,而是等到USTR提出要求才提及?事实上,ITC在作出损害裁决时,没有考虑未预见的发展问题。
(2)美国观点
当事方对很多问题达成了共识。例如,宏观经济发展也可以是未预见的发展;未预见的发展和进口增加之间的联系,与进口增加和严重损害之间的关系是不同的;未预见的发展是主观判断的,决定于关税减让时谈判者的期待;非WTO成员,例如俄罗斯的进口是相关的。
但当事方也存在一些分歧。
起诉方说ITC没有让利害关系方对其他当事方的意见提交证据和评论,因而违反了第3条第1款。EC认为该款要求主管当局明确列出考虑的问题,要求利害关系方对每一个问题提交意见。但协议并没有这种要求。上诉机构只是要求向利害关系方提供提出意见的机会,而ITC远远超出了这种要求,提供了多次机会。
起诉方说ITC关于未预见的发展的说明不属于第3条第1款所说的报告。但在智利价格制度案中,专家组接受了多个组成部分的文件。起诉方也没有说明,为什么报告的形式和结构问题不是完全属于主管当局的内部细节问题。
起诉方说ITC所提到的事件是可预见的,但起诉方说金融危机和利率变化是可预见的,并没有涉及毡帽案中所说的未预见的和可预见的之区别。美国羊肉案专家组说,毡帽案专家组虽然不认为式样变化本身不是未预见的发展,但某个变化的范围和持续时间,及其对竞争状况的影响则是未预见的。换句话说,一般式样变化是可预见的,但美国女帽市场式样变化的范围则是未预见的。在本案中,ITC说明了乌拉圭回合谈判者对钢铁产品进口的期待,还证明金融危机使专业预测者都感到惊讶。因此,ITC证明了这些事件是未预见的,因而不需要证明这些事件也是不可预见的。
起诉方说ITC没有证明未预见的发展与进口增加之间的联系。但ITC注意到了出口型企业存在,金融危机,金融危机国家消费的收缩,以及由于这些收缩导致的世界钢铁市场扰乱。ITC还注意到了在别的市场收缩的情况下,美国市场依然需求强劲,美元持续贬值,使得美国市场特别具有吸引力。
起诉方一致认为,主管当局必须证明未预见的发展对具体产业的具体影响。EC说这个具体化的要求来自“该进口增加”一词。但这个词在GATT第19条和保障措施协议第2条中都没有出现,因此很难说是一个要求。
EC说,对于未预见的发展为什么对相关产业或产品有影响,必须有特殊或极端的理由。但任何地方都没有要求未预见的发展和进口增加之间的关系必须是特殊或极端的。上诉机构说过事件的总合不得是普通商业中的通常事件。但这只是说事件的总体,而不是一个单独的法律要求。事实上,这也不可能是一个独立的要求,因为协议中并没有出现“特殊”或“极端”一词。因此,协议并不要求证明未预见的发展与进口增加之间特殊或极端的关系。ITC发现,未预见的发展对所有钢铁产品的影响并不是一样的,有些出现较晚,而亚洲和前苏联市场的扰乱对不锈钢和工具类产品进口增加的影响较小。
最后,起诉方认为GATT第19条只涉及WTO成员的进口。但该款显然没有明确将增加的数量限定为成员国。该款只是要求进口增加必须是未预见的发展和根据本协议实施义务的结果。上诉机构从未说过这两个原因之间必须有特定的联系,也没有说过它们是否应当有相同的影响。上诉机构只是要求这两者都必须作为事实问题予以证明,而ITC都进行了证明。
3、专家组裁决
专家组考虑的,是ITC对为何及如何看待所谓的未预见发展作出了充分合理的解释。主管当局应至少说明这些发展在适当时间是如何未预见,以及为什么GATT第19条第1款(a)项的第二个条件是第一个条件的结果。
(1)GATT第19条和协议的累积适用
GATT第19条明确规定了未预见发展,但协议没有。然而,上诉机构反复确认,协议第1条和第11条第1款(a)项表明了GATT第19条的连续适用,并且由协议澄清和加强。[58]这个解释保证了协议的规定和GATT第19条具有完整的含义和完整的法律效力。现在已经明确,未预见发展应当作为事实问题,与协议第2条第1款同时在主管当局的报告中,在措施实施之前得到反映。[59]
(2)审查标准
专家组的任务不是对ITC的决定进行重新审查,而是审查美国是否遵守了GATT第19条和协议第3条第1款。专家组必须审查美国在其公布的报告中是否说明并且充分合理解释了未预见发展及其关税减让的后果导致了进口增加。专家组还必须审查调查当局是否考虑了所有相关事实和充分解释了这些事实如何支持其裁决。
(3)未预见发展的组成
未预见发展是未预料的情况。美国称,ITC指明了金融危机,美国市场的持续强劲,美元的持续升值,以及所有这些事件的组合。但起诉方认为这些事件都不是未预见发展,因为它们不是未预料的。
确定未预见发展组成的法律标准是主观判断。上诉机构在韩国奶制品案中确认,这是进口成员在承诺义务时没有预见或预料的发展。[60]
在谈判关税减让时和今天,未预见是不同的。GATT经过50年,很多产品关税已经消失或者达到了非常低的水平。对于进口成员来说,何为未预见发展应视具体情况而定。然而,标准的主观性并不影响进口成员必须充分合理解释的义务。
此外,未预见发展的标准也可以说具有客观因素,关键是在特定情况下何为应当或能够预见。标准并非具体谈判者头脑中的东西,而是应当具有的东西。这一点在GATT美国毡帽案中得到了确认。[61]