(五)专家组和上诉机构报告特点评析
1、专家组报告
(1)司法节制
起诉方提出了11个法律主张,但专家组只对未预见的发展、进口增加、因果关系和对等性作出了裁决。专家组认为,对这几个方面的裁决,就足以判定美国的保障措施不符合WTO协定,从而解决了本案的争议,因此没有必要继续审查其他方面。专家组采用司法节制的方法,于众说纷纭之中,抓住解决争议的核心问题,果断作出裁决。这是一种“四两拨千斤”的高超本领。
(2)“充分合理的解释”(reasoned and adequate explanations)
专家组在未预见的发展、进口增加、因果关系和对等性这4个方面认定美国的保障措施法律依据不足,很大程度上是因为美国没有对其裁决作出“充分合理的解释”。这个思路贯串于专家组裁决报告的始终。
专家组指出,DSU第11条规定,专家组的职责是对有关事项进行客观评估(objective assessment)。这个一般性的审查标准也适用于有关保障措施协议和GATT第19条的争端。即专家组不是对证据进行重新审查以代替进口成员的分析和判断,而是看调查当局是否审查了所有相关事实并且对这些事实如何支持其裁决作出了合理解释。这一点在阿根廷鞋类案中已得到确认。[54]
此外,美国面筋案和美国钢管案专家组认为,专家组必须评估调查当局是否提供了充分合理的解释,说明事实如何支持裁定。[55]在美国羊肉案中,上诉机构进一步指出,在审查是否有充分合理解释时,专家组应当深入审查这些解释,并且依据提交专家组的事实;专家组应当审查主管当局的解释是否充分涉及了数据的性质和复杂性,并且是否对这些数据的其他解释作出了回应;如果其他解释有道理,而相比之下主管当局的解释不够充分,专家组就应当认定主管当局的解释并不充分合理。[56]在美国棉纱案中,上诉机构也进一步确认了这一点。[57]
(3)裁决中支持美国的部分
专家组虽然总体上否定了美国的措施,但裁决中却有一些部分是支持美国观点的。例如,对于不锈钢棒材的进口相对增加,专家组就认为美国提供了充分合理的解释。因为ITC发现,调查期内相对进口增长很大,从1996年的51.8%,上升到2000年的84.1%。ITC还指出,最大的增长发生在2000年(19.3%)。ITC认为,最近的轻微下降(从2000年中期的87.9%到2001年中期的84.6%)不影响认定进口增加。专家组认为,这是一种令人满意的解释。特别是,1999-2000年有重大增长(19.3%),而两个中期3.3%的下降是不重要的。因此,相对进口仍然处于很高水平,属于正在以增加的数量进口。
当然,美国对不锈钢棒材采取措施仍然是不符合WTO义务的,因为在其他方面,即未预见的发展、因果关系和对等性方面是不符合要求的。
再如,专家组认为,亚洲金融危机属于“未预见的发展”。因为这场危机发生在1997年,美国谈判者是无法在1994年乌拉圭回合结束时预见的。而且这与ITC第二份补充报告中下述说明是一致的:东南亚国家经济增长很快,出口增长更快;但到了1997年,金融危机出现,货币大幅度贬值,这些国家的经济增长放缓,钢铁需求下降。这些说明也确定了亚洲金融危机属于未预见发展。
但对于未预见的发展如何导致了进口增加,美国并没有提供充分合理的解释。因此,美国的措施仍然不符合“未预见的发展”的要求。
2、上诉机构报告
(1)“司法节制”
美国对专家组的因果关系裁决也提出了上诉。但上诉机构认为,上诉机构已经认定10种保障措施都违反了GATT第19条和保障措施协定第3条第1款,因此维持了专家组裁决,即ITC没有对未预见发展导致进口增加提供充分合理解释。此外,对于对等性,上诉机构已经认定措施不符合协定第2条第1款和第4条第2款,因此维持了专家组的裁决,即ITC没有证明保障措施所针对的进口本身导致了国内产业严重损害。由于作出了上述裁决,因此,从解决争端的目的看,上诉机构没有必要对专家组的因果关系裁决是否正确的问题作出裁决。上诉机构既未推翻也未维持专家组的这些裁决。
从上诉机构的这段说明看,上诉机构也使用了“司法节制”的方法。但根据DSU第17条第12款的规定,对于上诉中所提起的专家组报告中的每一个法律问题和法律解释,上诉机构都应当处理(The Appellate Body shall address each of the issues raised in accordance paragraph 6 during the appellate proceeding)。虽然根据DSU第3条第4款和第7款的精神看,争端解决机制的目的是为了解决争端,但上诉机构在本案中的做法,好像是不符合第17条第12款的明确规定的。
(2)推翻专家组裁决的部分
上诉机构虽然总体上维持了专家组的裁决,并且建议DSB要求美国使其保障措施符合WTO协定的义务,但对于不锈钢线材和镀锡类产品,推翻了专家组以下两项裁决:1、美国没有提供充分合理解释,说明事实如何支持其关于进口增加的裁定,因为解释有多种类型构成并且不能协调;2、美国没有提供充分合理解释,说明事实如何支持其关于因果关系的裁定,因为解释有多种类型构成并且不能协调。
以镀锡类产品为例,这个问题的焦点是ITC委员对镀锡类产品的分类问题,因为4个委员将镀锡类产品视为单独产品,而另外2个委员视为板材的一种。视为单独产品的委员都对进口增加和严重损害作出了肯定裁决,但对于因果关系,只有一名委员作出了肯定裁决。因此,最终只有这名委员认为镀锡类产品是单独产品,而视为板材组成部分的委员是对大类作出了肯定裁决。尽管产品界定不同,ITC报告仍然认定3个委员作出了肯定裁决。在美国总统三月份的命令中,没有选用任一个肯定裁决作为采取保障措施的基础,而是根据美国国内法,决定对镀锡类产品和不锈钢线材作出肯定裁决委员的观点是ITC裁决。因此,总统显然依据的是所有3个委员的裁决,尽管这些委员没有在同一个相似产品的基础上作出裁决。
专家组认为,ITC(作出肯定裁决的三个委员)对镀锡类产品作出了不同裁决,而这些裁决是不可协调的,因为它们依据的是界定不同的产品。不论协议在成员内部成员决策程序方面提供了多大的灵活性,主管当局都必须对其决定提供充分合理的解释。否则专家组就不能支持这些措施。对于镀锡类产品,专家组看不到ITC报告对该措施作出了怎样的逻辑解释,以及进口增加的要求满足了。利害关系方和专家组不知道不同委员的多个不一致裁决是如何成为采取保障措施基础的。
因此,专家组认定,对于在不同产品的基础上作出的相互无法协调的裁决,就违反了协议所要求的提供充分合理解释的义务。因此,ITC报告的裁定没有充分合理解释,违反了第2条第1款和第3条第1款。
但上诉机构认为,专家组没有审查3个委员肯定裁定的实体内容,而只是认为这些裁定所依据的不是界定相同的产品,因此无法协调,也就是没有提供充分合理解释。上诉机构对专家组的观点持保留意见。首先,3个委员的裁定并非不能协调。对范围广泛产品的肯定裁定,与针对其中一种产品的肯定裁定,不一定相互排斥,而应当视情况而定。但专家组没有审查裁定的细节,因此无法充分说明是否3个裁定能否协调。
其次,第3条第1款只要求公布报告,而没有对主管当局的多种裁定或一个裁定提出要求。协定并没有规定成员的内部决策程序。ITC委员作出裁定所依据的产品分类虽然不同,但ITC最后作出的是本机构的裁定。专家组没有必要判断不同委员的裁定是否可以协调,而是看是否提供了充分合理解释。专家组不应当在认定有不同委员的不同裁定后就停滞不前,而应当继续分析这些裁定是否提供了充分合理解释。本案中,专家组在“对等性”部分就继续进行了这样的分析。
因此,上诉机构推翻了专家组此处的裁决。
上诉机构从这两个方面推翻专家组裁决,但不影响专家组对这两种产品的总体结论,即对这两种产品采取措施不符合WTO协定的义务。
三、法律争议介绍
如前所述,起诉方提出了11个法律主张,包括未预见的发展,进口产品定义,国内相似产品定义,进口增加,严重损害,因果关系,对等性,最惠国待遇,措施的限度,关税配额分配,发展中国家待遇等。
专家组只对未预见的发展、进口增加、因果关系和对等性作出了裁决。专家组认为,对这几个方面的裁决,就足以判定美国的保障措施不符合WTO协定,从而解决了本案的争议,因此没有必要继续审查其他方面。
美国在上诉书面陈述中,对专家组裁决中的法律问题和法律解释进行了全面的“批驳”,对美国钢铁保障措施的“合法性”再一次进行辩解,要求上诉机构推翻专家组的裁决。
8个起诉方提出的交叉上诉,涉及对相似产品界定、措施的限度和发展中国家待遇等3个方面。
上诉机构维持了专家组的总体结论,即美国对所有10种产品采取的保障措施都没有法律依据。其中,对于上诉涉及的未预见发展、进口增加和对等性,上诉机构维持了专家组裁决;对于因果关系,上诉机构认为,对其他主张的裁决已经足以解决争端,因此没有必要对专家组报告中的相应内容进行审查;对于交叉上诉,上诉机构没有裁决,因为审查这些主张的前提条件没有出现。另外,对于镀锡类产品和不锈钢线材这两种产品,上诉机构否定了专家组关于提供充分合理解释的理解,但不影响专家组对这两种产品的总体结论。
限于篇幅,以下仅举未预见的发展为例。专家组阶段,按照起诉方观点、美国观点、专家组裁决的顺序排列;上诉审议阶段,按美国、被上诉方和上诉机构裁决的顺序排列。对于交叉上诉,仅以相似产品界定为例。如上所述,8个起诉方向专家组和上诉机构提交的书面陈述内容不尽相同,以下仅以中国书面陈述的内容为准。
一、未预见发展
(一)专家组阶段
1、第一次书面陈述
(1)起诉方观点
根据GATT 1994第19条的规定,采取保障措施,必须存在“未预见的发展”。美国提到的未预见的发展是:(1)亚洲金融危机:从1997年中期泰株贬值开始,蔓延到其他市场;列举了钢铁消费的整体下降和5个国家(印尼、韩国、马来西亚、菲律宾、泰国)货币贬值;(2)1991年前苏联解体,未曾预料到的财政困难导致这些国家1996-1999年钢铁出口的剧烈增加;(3)美国钢铁需求强劲,有些钢铁产品消费增加,美国市场的持续增长加上其他市场的收缩和不确定性,对美元产生的重大的升值压力,并使得美国市场成为对在其他市场上被替代的钢铁产品特别具有吸引力的市场。美国的解释是,从亚洲和俄罗斯经济危机开始,外国巨大的钢铁消费被替代了,并且由于货币贬值和经济收缩影响了这些市场,进入美国市场的钢铁急遽增加,美国价格下降。
但从下面的分析可以看出,ITC没有提供充分、合理的解释说明其决定。
a. 进口增加与所谓的未预见的发展缺乏一致性
未预见的发展必须在时间上先于进口增加发生,并且一直与进口增加密切相关。但ITC的解释却是与进口增加和严重损害分离的,并且在其之后的。
这首先表现在对调查期的选择上。选择调查期只是在“进口增加”一节提到调查的法律标准时被间接提及的,并且只说选择最近5年是ITC的一惯做法。
进口增加与未预见的发展之间缺乏联系,还体现对发生于1989年,1996年或1997年的未预见的发展,报告中没有信息表明是否仍然在导致进口增加。
b. 采取保障措施的具体产品与未预见的发展之间没有关系
ITC对未预见的发展的解释是不充分的,因为它们只涉及总体钢铁生产,依据的是不一致时期特定国家特定产品中的特定数据。
美国对很多不同产品采取了保障措施。对未预见的发展的适当解释应当基于对每种产品进口增加的未预见的发展的解释和决定,但ITC没有这么做。
如上所述,对未预见的发展的仅有考虑是后来提交的补充报告。报告没有分别考虑每种产品,而只是对全球宏观经济形式进行了一般性的评论。
c. ITC提及的事项不应视作未预见的发展
ITC提及的事项,有些并不是“未预见的”。
首先,关于俄罗斯危机。事实上,由于多数前苏联国家都不是WTO成员,美国可以随意限制它们的钢铁产品进入美国。因此,导致这个来源进口增加的未预见的发展不符合要求。显然,未预见的发展要求必须依据采取措施的WTO成员的关税减让进行评估。不管怎么说,由于1991年苏联解体而来自前苏联国家的经济影响都不是未预见的,因为1994年美国于乌拉圭回合结束作出关税减让时,这个因素是已知的。
其次,俄罗斯和亚洲危机是与钢铁生产无关的宏观经济事件,可以又任何WTO成员在任何一个产业采取保障措施的理由。
第三,美国市场强劲不应视作未预见的发展。美国经济政策的目标恰恰就是这个。即使加上其他地方的经济危机,这也不能视为未预见的发展。全球经济经常受到冲击,常常会出现有的地方出现危机,而有的地方则情况较好。如果美国是在后来采取措施的,肯定就会以阿根廷经济危机作为依据了。ITC没有解释为什么1991-2000年世界上有些地方发生危机是没有预料到的。
第四,货币波动也不是未预见的发展。未预见的发展的反面是预见的发展。换句话说,为了确定一个情况是否未预见,应首先看看它是否本应可以预见。布雷顿森林体系的固定汇率制度于1971年崩溃后,美元价值经常发生变化。这种变化不应再被视作未预见的了。
d. ITC没有提供充分、合理的解释
(a)数据缺乏代表性
根据美国的解释,进口增加来源于亚洲和前苏联国家的金融危机。这包括5个亚洲国家和15个前苏联国家。将美国的声明与ITC网站的官方数据相比较,显然这些国家只占有关钢铁总进口的20%。因此,未预见的发展只涉及进口的一部分,不能被视作具有代表性,以充分解释来自所有来源的进口增加。未预见的发展必须是导致来自所有来源的进口增加的情况。《保障措施协议》第2条第2款规定,保障措施应适用于所有来源的进口。因此,未预见的发展所导致的进口增加的来源必须有代表性。否则未预见的发展与进口增加之间的因果关系就被打断了。上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案中也说,这些情况必须导致了某种产品进口增加并造成严重损害。
(b)俄罗斯金融危机
事实上,对于前苏联国家来说,消费的下降和出口的上升都不是新现象,即不是在乌拉圭回合结束后出现的,而是至少从1991年就出现了。前苏联国家消费下降和出口增加都是在乌拉圭回合结束前就存在的。因此,从前苏联国家没有未预见的发展,因为这些国家的消费和出口不是新问题。相反,1999和2000年,前苏联国家的消费是有些增长的。对于出口,其增长在乌拉圭回合结束后比以前减少了:1994-1999年,增长是28.7%;1991-1994年,增长是625.7%。ITC的解释是,虽然前苏联解体和经济混乱出现在乌拉圭回合结束前,但未预料的财政困难导致了这些国家钢铁产品出口在1996年至1999年之间的急遽增长。特别是由于俄罗斯和其他共和国经历了严重的财政困难和货币波动,钢铁出口增加了22%,而美国市场由于需求强劲,被替代的外国生产的重要部分流向了美国。
然而,即使这些国家的出口在1996-1999年增长了22%,但这些出口也不是对着美国市场的。根据ITC网站的官方数据,来自前苏联国家的进口在1996年是2,470,575 tons in 1996, 1999年是2,583,725 吨,增加了4,5%。因此,很难说来自这些国家的进口急遽增长了。22%的出口不仅仅是对美国市场的。因此,这些国家出口的趋势不能支持ITC的结论。
(b)亚洲危机
对于亚洲国家,ITC没有提供数据说明受影响国家的出口是否增加,也没有说明这些出口是否流向了美国,而只是推定:由于这些国家的消费下降了,出口必定增加了。ITC还补充说,谈判期间以及谈判结束后的一段时间,一些新兴市场,特别是东南亚市场,整体经济有实质性增长,在90年代前半期年增长率达8%;伴随着高增长率的,是更加急遽的出口增长。
因此,与前苏联国家的情况相同,亚洲国家的出口增长是在乌拉圭回合结束前就存在的,所有不能说未预见的发展导致了来自这些国家的进口增加。此外,ITC报告表明了1998年下降以后,1999年制成品消费的增长趋势。根据ITC的推理,即国内钢铁消费下降意味着对美国出口的增加,那么那么亚洲国家钢铁产品消费现在上升了,就应当认定危机现在不能视为导致向美国进口增加的未预见的发展了。
(2)美国的观点
a. 任何导致进口增加或者产品进口情况改变的未预料事件都可以是未预见的发展
未预见的发展包括未预料的任何变化,例如,发展本身,已预见发展中未曾预料的力度,多种发展未曾预料的交互作用等等。专家组在美国羊肉案中指出,上诉机构在韩国奶制品案中所划定的“未预见的”(unforeseen)与“不可预见的”(unforeseeable)的区别是重要的。前一个的标准较低。应当考虑什么是预见的,什么是实际上没有预见的,而非什么应当是或应当不是理论上可预见的。毡帽案工作组认为,应当看谈判者在作出承诺或进行关税减让时是否知晓。在毡帽案中,帽子式样的变化并非未预见的,但其变化的力度和持续的时间则是;也就是说,美国谈判者在1947年无法合理预见天鹅绒式样的变化随后会发生,并且范围会这么大,持续时间这么长。这一点对于本案特别重要。东南亚和前苏联金融危机允许是可预见的,因为可以假定经济危机经常发生,就象时装式样经常变化一样。但其时间、范围及其对全球钢铁贸易的持续影响,则是在乌拉圭回合结束前任何人都没有预见到的。因此,这符合未预见的发展的条件。
b. GATT第19条第1款没有要求未预见的发展与进口增加所造成的严重损害有因果关系