在“钢铁消费产业竞争状况”部分,ITC指出,ITC使用了多种来源的数据,包括美国产业数据,现有产业资料,问卷答复,以及其他材料。ITC收到了419份问卷答复,其钢铁购买份额占22%。其他信息还包括向ITC提交的书面材料,听证会,以及产业官员、贸易协会、政府官员和其他利害关系方提交的材料。ITC调查发现,对于多数钢铁消费产业,钢铁价格上升了;29%的合同修改或废除了;49%的公司称获得同质同量钢铁产品遇到了困难;47%的公司转向国内厂家购买钢铁;多数公司没有转向国内厂家购买钢铁部件;多数公司销售和利润增加,但资本投资下降;就业下降;与外国市场相比,美国市场钢铁价格下降较多,但有些产品的价格仍然较高;从价格上看,采取措施使得美国的福利增加了65.6百万美元,但减少了110百万美元;对于继续或终止保障措施的可能影响,多数钢铁消费公司认为,继续或终止都不会改变就业、国际竞争力或资本投资。
美国贸易代表指出,ITC报告是总统作出决定的重要依据。他把ITC的调查结果总结为3个方面。
首先,保障措施起到了作用。钢铁产业利用这个喘息机会恢复了竞争力。自从保障措施实施以来,产业进行了重要的调整:一半以上的生产能力属于合并或重组的企业所有,并且削减了4百万吨的无效生产能力;整体生产力急遽提高:平轧钢提高了12.5%,其他的提高了5.5-26%;价格稳定了:现在的价格比2002年2月高15-30%;工人养老金得到了保障;利润回升:平轧钢行业获得了400百万美元的利润,金融市场也表现出了对钢铁市场的信心;美国出口创纪录:到8月,出口比同期增长49%。
其次,采取保障措施时的经济情况发生了变化。进口不再压低美国价格:进口处于10年来最低水平;亚洲和俄罗斯的需求恢复:中国的钢铁消费每年上升22%;相对价格的变化,减少了进口压力,增加了出口机会。
最后,保障措施不可避免地对消费者产生了一些压力。但这对美国经济的成本是有限的。
因此,美国总统认为,保障措施已经实现了目的,现在可以终止了。[23]
美国终止保障措施的原因,可能的确是保障措施已经达到了预期目的,即给美国的钢铁业提供临时保护,使得产业利用这段时间进行调整。保障措施虽然预计实施3年,但在提前终止时,已经实施了近两年。美国此举也引起了广泛的议论,即为了其利益而对WTO规则明知故犯。美国在WTO上诉机构作出最终裁决后不久就撤销了措施,也不能不让人猜测,美国是为了减少其他WTO成员的指责压力,并且树立“知错就改”的“良好形象”。当然,美国仍然可以利用WTO争端解决程序中的实施程序,与起诉方进行周旋,但不能不顾及欧盟等威胁报复的压力。[24]至于此举是否在2002年11月举行的国会中期选举中为共和党争取到了钢铁工人的选票,以及在OECD中给久拖不决的钢铁全球限产谈判施加了压力,则有待进行实证分析。
(五)中国参与该案的情况
中国数亿美元的对美出口钢铁产品受到美国保障措施的影响。[25]因此,2001年6月28日,美国国际贸易委员会正式决定立案对钢铁产品进口进行调查后,中国政府即发表声明,表示中国政府对此严重关切,并将全力维护中国钢铁行业的正当权益并密切关注事态的进展。[26]
1、积极应诉
随后,中方聘请美国律师,于7月24日,以中国钢铁工业协会和中国五矿化工进出口商会的名义,代表中国钢铁产业向美国际贸易委员会正式递交了参加201条款调查的申请文件以及对企业提供的生产数据予以保密的申请。这两份文件的按时递交,确保了我钢铁产业可全面参与后续程序的调查,并在后续程序中为自身合法利益进行有效抗辩。[27]
美国总统公布对进口钢铁201保障措施调查案最终救济方案后,中国政府发表声明,认为美国政府的这一决定将对中国钢铁企业对美正常出口造成严重影响,使企业蒙受巨大损失,中国政府表示强烈不满;美国钢铁产业当前面临的问题不能归咎于外来进口,中国钢铁产品的少量对美出口更是不足以对美国钢铁企业构成损害或损害威胁;美国政府的这一决定不符合世贸组织规则,中国政府将保留向世贸组织争端解决机制提起申诉的权利。[28]
2、根据保障措施协定进行磋商
中国政府根据WTO保障措施的有关规定,于3月14日向WTO提出就美201钢铁保障措施案与美国进行磋商。中国政府同时发表声明指出,美国作为世界主要贸易大国之一,对维持国际贸易秩序负有重大责任,应当充分考虑到此举对国际贸易秩序造成的重大损害。事实上,美国钢铁产业当前面临的问题不能归咎于外来进口,而是其内在产业结构不合理所造成的。采取保护主义措施只会阻碍产业结构的良性调整,而无助于问题的解决。况且,中国向美国出口相关钢铁产品占美国进口同类产品比例很小,根本未对美国钢铁业造成严重损害,中方要求美方应充分注意到中国的具体情况,妥善解决该问题。中美两国互为重要的贸易伙伴,两国经济具有很大的互补性。中方希望通过双边磋商尽快解决中国关注的问题,避免中美经贸关系受到损害。[29]
3月22日,中国与美国的201钢铁保障措施在华盛顿进行了磋商。磋商中,中国代表团严正声明美方的做法违反了WTO的有关协议,并着重要求美国政府正视中国是发展中国家的事实,对中国输美全部钢铁产品适用发展中国家待遇。此外我代表团还向美方提供了贸易补偿要求,并声明保留根据WTO协议采取进一步措施的权利。[30]
3、根据争端解决谅解进行磋商
3月26日,中国正式要求与美国进行WTO《争端解决谅解》项下的磋商。[31]
4月11、12日,中国、欧盟、日本、韩国、瑞士和挪威6方就美国“201钢铁保障措施”在日内瓦与美方举行了WTO《争端解决谅解》项下的磋商。磋商中,6方均对美国违背WTO有关规定、实行贸易保护主义的保障措施表示遗憾,要求美国立即终止该措施。中国代表团还就涉及中国实质利益的问题重点阐述了中方立场。磋商结束后,6方发表了联合新闻声明。
[32][33]
4、公布报复清单
鉴于中国政府已根据WTO的有关规定与美就有关问题进行了保障措施和争端解决机制项下的正式双边磋商,但美方未对中方提出的关于补偿、排除等要求给予明确答复。按照WTO相关程序规定,我驻WTO代表团于5月17日(日内瓦时间)向WTO货物贸易理事会递交了中国对美部分产品中止减让产品清单,清单中包括自美进口的部分废纸、豆油和电动压缩机。中国将在WTO争端解决机构最终裁决美国201钢铁保障措施违反WTO有关协议后,对来自美国的上述产品加征24%的附加关税,加征后的关税额为9400万美元。[34]
5、申请设立WTO专家组
5月27日,中国正式向WTO请求设立专家组。[35]WTO于6月24日设立本案中国专家组。后根据WTO的有关规定,争端各方进行协调,由同一专家组审理中国、欧盟、日本、韩国、瑞士、挪威、新西兰和巴西8方提出的请求。[36]
6、采取保障措施
此外,中国自5月21日开始,对部分钢铁进口产品进行保障措施调查,并从5月24日起的180天内,采取临时保障措施,即对9种钢铁进口产品(普通中厚板、普薄板、硅电钢、不锈钢板、普盘条、普通条杆、普通型材、无缝管和钢坯)实施关税配额;关税配额内进口产品仍执行现行进口关税税率,关税配额外进口产品在执行现行进口关税税率的基础上加征7-26%的特别关税。[37] [38]
11月19日,外经贸部发布公告:一、 自2002年11月20日起,对热轧普薄板、冷轧普薄板(带)、彩涂板、无取向硅电钢、冷轧不锈薄板(带)等5类进口钢铁产品实施最终保障措施。最终保障措施采取“关税配额、先来先办”的方式。在规定数量内进口产品仍执行现行适用关税税率,规定数量外进口产品在执行现行适用关税税率的基础上加征关税(10.3-23.2%)。最终保障措施在实施期间将逐步放宽。二、 最终保障措施的实施期限为3年(包括临时保障措施的实施期限),自2002年5月24日至2005年5月23日。 三、 不适用最终保障措施的临时保障措施涉案产品在临时保障措施实施期间加征的关税将予以退还,有关办法另行公布。 四、 对进口份额不超过该类产品进口总量3%的原产于发展中国家/地区的产品不适用最终保障措施,但进口商需提供来自不适用最终保障措施国家/地区的产品原产地证明。五、 最终保障措施实施期间,对外贸易经济合作部可以根据有关情况的变化,依法审查最终保障措施的形式和水平。[39]至此,中国正式采取了第一个保障措施。
2003年12月26日,已经取代外经贸部的商务部发布公告,称鉴于当前钢铁贸易形势的发展,经国务院关税税则委员会批准,决定自2003年12月26日起,终止上述钢铁保障措施的实施,不再对该措施项下的进口钢铁产品加征关税。[40]
7、全面参与专家组审议和上诉机构审议
中国全面参加了本案在争端解决机制中的程序:向专家组提交了第一次、第二次书面陈述,出席了专家组召开的第一、第二次听证会,书面回答了专家组的问题;向上诉机构提交了被上诉方书面陈述和“附条件上诉”,参加了上诉机构召开的听证会并回答了专家组的问题。与其他起诉方不同的是,中国特别提出了发展中国家问题,认为美国没有给予中国出口豁免违背了WTO的规则。
二、程序特点评介
美国钢铁保障措施案经历了《保障措施协定》磋商、DSU磋商、专家组审议和上诉机构审议等争端解决的全过程,对了解争端解决机制的特点是一个完整的案例。其中,在有些特殊问题上还发展了争端解决程序。以下是对这些程序和特点的简要介绍。
(一)根据《保障措施协定》的磋商
(参见本书上编“谈保障措施磋商”)
(二)根据争端解决谅解的磋商
(参见本书上编“试析磋商程序”)
(三)专家组阶段
(参见本书上编“谈专家组审理案件的程序”和“谈专家组单独报告问题”)
(四)上诉审议阶段
1、要求通过专家组报告
DSU第16条规定,在专家组报告散发各成员20天后,DSB方可审议通过报告;除非一当事方提起上诉,或者DSB一致决定不通过该报告,该报告应当获得通过。
对于胜诉方何时可以要求召开DSB会议通过报告,是在专家组报告散发后20天内,还是在20天后,DSU没有规定。从实践看,是可以在20天要求将通过专家组报告列入DSB会议议程或要求专门召开DSB会议的。例如,从专家组报告散发之日起,以下案件通过专家组报告列入DSB会议议程的日期分别是:加拿大药品案21天,[41]加拿大汽车产业案20天,[42]印尼汽车产业案21天。[43]按照惯例,要求召开DSB会议,应当提前10天提出。因此可以推论出,胜诉方要求召开DSB会议是在专家组报告散发后20天内作出的。
本案中,专家组于7月11日散发报告。起诉方于7月31日要求DSB在8月11日召开特别会议,通过专家组报告。但8月11日,美国向DSB提交了上诉通知(Notice of Appeal),宣布就专家组报告提出上诉。[44]因此,专家组报告没有通过。从这个时间安排看,起诉方是在专家组散发报告20天后才请求通过专家组报告的。
2、交叉上诉
根据WTO《上诉审议工作程序》第23条第1款的规定,在上诉通知作出后15日内,原上诉方之外的当事方可以加入该上诉,也可以就专家组报告中的其他法律错误提起上诉。也就是说,其他当事方有15天的时间决定是否加入其他当事方提起的上诉。其他当事方也可以单独提起上诉。单独上诉可以在该15日内提起,也可以在此后提起(但必须在专家组报告散发后60日内,即专家组报告被DSB提供前[45]),但这种上诉应由相同的上诉成员审理。这就是“交叉上诉”(cross appeal)的情况。例如,在美国1916年反倾销法案中,美国败诉,因此提起上诉。而欧共体和日本也就专家组报告中不利于欧共体和日本的一些问题提出了上诉。但这种上诉是“附条件的上诉”(conditional appeal),即请求上诉机构,只有在上诉机构推翻专家组报告中有利于欧共体和日本的裁决部分的情况下,才就欧共体和日本单独提出的上诉作出裁决。[46]
本案中,起诉方提出了多个主张,但专家组只对其中的几个主张作出了裁决,就足以认定美国的措施没有法律依据,违反了保障措施协定和GATT的义务。然而,专家组行使司法节制权(judicial economy)而没有审查的美国措施的其他方面的违法性仍然存在;尽管起诉方认为上诉机构没有理由不同意专家组的整体结论,但如果上诉机构的裁决的确影响了专家组的裁决(In the unlikely event that the Appellate Body should reverse sufficient of the Panel''s findings to undermine this conclusion),则专家组行使司法节制的基础就不复存在,上诉机构就应当对这些问题进行审查。因此,起诉方就专家组没有审查的一些主张提出上诉,提交了“其他上诉方书面陈述”(Other Appellant''s Submission),即附条件的上诉。提交这种上诉书面陈述的日期,是以美国上诉通知为起算点的,即8月26日。其中,日本、韩国和巴西提交了联合提交了一份“其他上诉方书面陈述”。象欧共体等8方就美国的上诉书面陈述提交被上诉方书面陈述一样,美国也就8方的“其他上诉方书面陈述”提交了“被上诉方书面陈述”。上诉机构最后裁决认为,由于上诉机构维持了专家组裁决,因此对“其他上诉方书面陈述”中的主张进行审查的条件并未出现,因此没有必要审查这些主张。
3、上诉审议程序
上诉审议程序规定在DSU第17条和《上诉审议工作程序》(Working Procedures for Appellate Review)。
根据《上诉审议工作程序》第27条第1款的规定,上诉审议听证会原则上应当在上诉通知后30日内举行。但本案的听证会是在9月29、30日举行的,即是在上诉通知后48、49日举行的。
根据DSU第17条第1款的规定,每个案件由3名上诉机构成员组成,本案中是Mr. James Bacchus, Mr. Georges Abi-Saab和Mr. John Lockhart。其中,James Bacchus也是上诉机构主席,并且是上诉机构中唯一一位从1995年就担任上诉机构成员的人。他作风严谨,对听证会时间和秩序要求严格,但又不失幽默,使得听证会很有个性化色彩。[47]
听证会分两部分。首先是当事方发言,简要阐述自己的观点。上诉机构对上诉和交叉上诉的内容未作区分;美国在口头陈述中没有提及交叉上诉的内容,而欧共体等8方则按照事先的分工,分别宣读就美国上诉的辩驳和交叉上诉的内容。然后是上诉机构成员向当事方提问。与专家组听证会不同的是,当事方之间并不互相提问。但是,在一当事方回答问题后,其他当事方举牌经主席同意后,也可以就某个问题发表自己的意见。另外,第三方也全程出席了听证会,并且除了没有第一部份的口头陈述之外,也可以回答专家组向所有参加方提出的问题,或者主动要求发言。与专家组听证会期间第三方只能参加为其专门召开的会议相比,第三方在上诉审议中似乎享有更大的权利。
上诉方主要是指责专家组的裁决在法律适用和法律解释方面如何错误,而被上诉方则百般为专家组的裁决辩护。虽然专家组裁决中,很多推理和结论都是起诉方的观点,但也有很多是专家组自己的理解。因此,对于专家组裁决中某一观点或结论的含义,双方在上诉阶段常常会提出自己的理解。这让人感觉到,如果专家组在场,会提供更为准确的解释。事实上,上诉是针对专家组裁决的,被上诉方应当是专家组才对。即上诉方指责专家组裁决,由专家组作出辩护。这实际上是诉讼程序中的一个根本问题,即谁应当是上诉阶段“应诉方”的问题。
4、法庭之友意见
2003年9月16日,在美国就该案提出上诉后,美国国际钢铁协会(American Institute for International Steel, AIIS)向上诉机构提交了一份“法庭之友意见”( amicus curiae brief)。这份材料对美国上诉书面陈述的内容进行了批驳,认为专家组认定美国没有对其采取保障措施的决定进行充分合理解释的裁决是正确的,要求上诉机构维持专家组裁决。该材料提出了一个新的证据,即根据保障措施协定第3条第1款的规定,调查机关的报告应当说明采取保障措施是否符合公共利益(public interest),而ITC报告并没有说明这一点。在ITC调查过程中,美国消费行业贸易行动联盟(Consuming Industries Trade Action Coalition, CITAC)就向ITC提交了一份材料,认为:消费行业的福利在本案的损害调查中处于危险之中;从全美情况看,钢铁消费行业工人的数量与钢铁工人的比例是50:1,每个州的下游产业工人都比钢铁行业的多;限制钢铁产品进口将是为了挽救一个钢铁工人而牺牲9个下游产业工人,使得每个就业岗位每年造成经济损失565,000美元;国内生产只能满足美国需求的75-80%;很多产品美国都没有制造或不能充足供应。
该联盟是一个非政府组织(Nongovernmental Organization),成员来自美国、加拿大和墨西哥的工人和公司,成员从事国际钢铁贸易,宗旨是促进钢铁在自由贸易和经济增长中的作用。该联盟在本案上诉阶段提出的公共利益问题,显然是有利于起诉方的,但起诉方在先前并没有将其作为一个法律点。该意见提交上诉机构后,在上诉程序中,当事方和上诉机构均未提及这个意见。在专家组阶段没有涉及的法律问题,上诉机构显然无权审查。对于起诉方来说,该案胜券在握,也没有必要提及这个新的问题。但作者同意该联盟的意见,即公共利益问题在WTO过去的相关案件中没有引起足够的重视,采取保障措施应当注意消费者的观点。
在WTO审判实践中,专家组也遇到过当事方和第三方之外的人主动向专家组提交意见和信息的情况。这就是所谓的“法庭之友意见”。在美国虾案中,非政府组织“海洋保护中心”(CMC)、“国际环境法中心”(CIEL)和“世界野生自然基金”(WWF)向专家组提交了意见和材料。专家组拒绝考虑这些意见,因为本谅解第13条只是说专家组可以主动寻求信息,接受不请自来的非政府组织的信息不符合本谅解的规定。[48]但上诉机构认为,专家组有权接受或不接受任何信息。也就是说,接受非政府组织的意见和材料,并不违反第13条的规定。[49]因此,在后来的澳大利亚鲑鱼案(21.5)中,专家组认为一些渔民和加工商的意见与本案有关,因而将其记录在案。[50]上诉机构也可以考虑作为当事方书面陈述附件的“法庭之友意见” 。[51]对于直接向上诉机构提交的“法庭之友意见”,上诉机构认为有权予以考虑。[52]事实上,在具体案件中,上诉机构还曾经专门制订了特殊的程序,供所有人提供信息和意见。[53]