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劳动力派遣制度之反思

  

  2、专营还是兼营问题


  

  对于劳务派遣单位是应该采取专营还是可以兼营,在《劳动合同法》中也没有明确规定,从而易造成对劳务派遣单位的管理不够规范。从调查情况上看,很少有纯粹的劳务派遣组织,很多是以人才服务、职业中介为主,兼营劳务派遣。由于人才服务、职业中介与劳务派遣的性质不同,从业要求以及相关政策也不同,混业经营可能会导致鱼龙混杂,难以将劳务派遣业务与其他业务分开,对被派遣劳动者的专项保护在整个公司的经营过程中容易出现纰漏,也给劳动监察监管部门的工作带来不便。劳务派遣单位的职能不仅包括联系用工单位和被派遣劳动者,需要还要支付被派遣劳动者的工资、为被派遣劳动者缴纳社会保险金等其他管理责任,这都涉及被派遣劳动者的切身利益,完全不适于兼营。德国、日本的劳务派遣法和我国台湾地区的劳务派遣法都对劳务派遣单位的资质采取许可制,同时都设消极的不予许可的规定。国际上对劳务派遣单位许可的有效期限为1年或3年,期限届满应重新申请许可。同时对于许可后违反劳动保障法规并处罚金的派遣单位,为保护派遣劳动者的利益,规定其自执行结束日起5年内不予发给派遣单位许可,这对其他从业者也起到以儆效尤的作用。


  

  综上,如果在立法上实行严格的事前限制主义,即许可制,那么即使不符合许可资格的理由未加明示,也能对个别的不许可处置进行程度上的对应。同样,如果实行事后限制主义,采取强化不合格理由和处罚条例的,就可以对劳务派遣加以事后规制。依据我国的实际情况,应采取事前严格限制主义,不仅对劳务派遣的发展有预警效果,且也为立法发展留有空间。


  

  (二)雇主责任规定过于笼统


  

  《劳动合同法》对于劳务派遣单位和用工单位之间的责任划分不够明确和合理,因为二者在劳动关系中所司职责不完全相同,在不同环节中所享有的权益不同,在不同环节对劳动者控制的能力也不同,如果要求二者任何情况下皆需要承担同等责任,这是不公平也是不合理的。


  

  关于劳务派遣雇主责任问题,主要涉及两个方面:


  

  第一,被派遣劳动者自身权益受到侵害的雇主连带责任


  

  在劳务派遣中,传统雇主职能被分割,导致了被派遣劳动者的雇主身份确定方面存在诸多困难。然而,我国现行劳动法规并未建立严格的雇主责任规制模式。法律规定派遣单位是被派遣劳动者的“用人单位”,但法律并未对派遣单位的雇主责任能力给予足够的关注。《劳动合同法》第五十九条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。《劳动合同法》第九十二条以及《劳动合同法实施条例》第三十五条规定了劳务派遣单位或者用工单位违反劳动合同法劳动合同法实施条例规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。传统的劳动法乃至其他相关法规,几乎均是用人单位与劳动者订立劳动合同且由用人单位本身监督管理劳动者为基础概念所构成。而在劳务派遣关系中,“雇”与“用”分离,而且派遣单位是“雇”而不“用”,用工单位则是“用”而不“雇”,法律形式上的雇主派遣单位,与事实上的雇主用工单位二者共同行使着雇主的权利,但是对于被派遣劳动者而言,他们的权益在实际中则不是受到双重保障,而是有可能落空或被双重盘剥。目前的实际状况是,许多用工单位之所以适用派遣劳动者的重要目的之一就是为了规避劳动法上的雇主责任,如果基于派遣协议就免除用工单位的雇主责任,对派遣单位就显失公平;可是,如果强加派遣单位承担所有雇主责任,当派遣单位在这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用破产倒闭等方式逃避或者将所承担的责任转嫁给被派遣的劳动者,从而使被派遣劳动者成为派遣单位和用工单位利益下的牺牲品,成为最大受害者。例如,用工单位与派遣单位约定劳务费用(含劳务派遣人员的报酬、社会保险费、劳务派遣公司管理费用等)由用工单位与劳务派遣公司统一结算并支付,但是用工单位违反劳务派遣协议仅将劳务派遣人员的报酬、劳务派遣公司管理费等费用如约支付,而未如约支付社会保险费,而劳务派遣公司因其承受能力有限,也没有如实申报参加社会保险参保人数和基数,致使被派遣劳动者的社会保险权益受到侵害。虽然被派遣劳动者可以通过劳动仲裁方式请求派遣单位与用工单位承担侵权连带赔偿责任,但对于由于用工单位违反劳务派遣协议致使派遣劳动者权益受到侵害的,因此而产生的行政违法责任,《劳动合同法》及其他相关法律、法规并没有做出具体的罚则规定。劳动保障行政部门可以按照法律规定依法处罚劳务派遣单位,但对于用工单位的违法违约行为却没有法律依据实施行政处罚。



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