“在整个审断过程中，没有现代司法意义上的严密程序性规则，更不会为了程序性的价值追求而牺牲实体问题的解决。这才是清代州县审断的真实过程。”[47]此乃里赞教授对我国清代司法诉讼特征之概括。“始终把解决实际问题、化解社会矛盾放在首位”的今日中国能动司法其真实的诉讼过程与一百年前的清代其实已经没有多少本质的区别。
应付金融危机、维护社会稳定，是宏大的政治使命。司法部门参与是应该的，但应限于有限的参与，[48]且应以司法的方式参与即在司法裁判中尽可能支持有关“三保”的法律、法规和政策，而不应像现实那样沦为立法机构和行政部门的帮手，从而牺牲自身的独立性和正当性。缓解金融危机并不需要“危机司法”，[49]且过于能动的危机司法对于拯救金融危机能否产生积极功效及其功效到底有几何还有待于观察和验证。同样是面对金融危机，西方国家的司法“脸不红、心不跳”、几无危机意识这多少值得我们借鉴和思考。
为应对金融危机和服务“三保”而能动的我国司法，所走的是传统的政务性司法的路子。在金融危机面前司法固然需要一些能动，但司法能动不是司法无立场、无原则、无程序的司法乱动，否则司法能动下的司法就不再是一种以行使判断权为天职的独立司法了。能动司法可能会因过于追求法律的政治和社会效果而忽视法律的内在逻辑和稳定。[50]“为大局服务”的“道义”可能随时压垮司法的“铁肩”，而“为人民司法”的“文章”亦难以自出中立法官之“妙手”。我国各级法院在司法能动的旗帜下全力以赴实践“大局司法”、“人民司法”这种政府号召和要求时，理应记住这样的忠告：“司法权的运行在我们国家道路坎坷，维护司法权的底线远比盲目扩展司法权重要得多。司法权的运行只承担有限的政治使命，负担过重，可能会引发‘过劳死’的恶果。”[51]
【作者简介】
刘练军，杭州师范大学法学院讲师，法学博士。
【注释】陈柏峰博士对第二、第三和第四个小标题作了修订，并添加了两个补充性注释，为本文增色不少，特此鸣谢，文责自负。
参见袁定波：《发挥审判职能强化能动司法》，《法制日报》2009年6月20日。
参见浙江省高级人民法院课题组：《国际金融危机背景下涉诉企业解困司法对策研究——以浙江法院实践为样本》，《法律适用》2009年第9期。
参见应勇：《上海市高级人民法院工作报告》，http://www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node2315/node4411/u21ai477372.html，2011－02－28。
参见王胜俊：《最高人民法院工作报告》，http://www.court.gov.cn/lhzl/lhtpqh/201003/t20100311_2750.html，2011－02－28。
参见苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。
Robert A. Dahl, Decision-making in A Democracy: The Supreme Court As A National Policy-maker, 6 Journal of Public Law 279, 293 (1957).
Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harvard Law Review. 1281,1307(1976).
参见杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，《法律科学》2010年第1期。
公丕祥：《应对金融危机的司法能动》（上篇），《光明日报》2009年8月6日。
贺小荣：《能动司法是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择》，《人民法院报》2009年9月1日。
王胜俊：《在全国政法工作电视电话会以上的讲话》，《法制日报》2009年12月24日。
公丕祥：《应对金融危机的司法能动》（中篇），《光明日报》2009年8月13日版。
参见公丕祥：《应对金融危机的司法能动》（下篇），《光明日报》2009年8月27日。
参见袁定波：《发挥审判职能强化能动司法》，《法制日报》2009年6月20日。
参见公丕祥：《应对金融危机的司法能动》（下篇），《光明日报》2009年8月27日。
贺小荣：《能动司法是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择》，《人民法院报》2009年9月1日。
公丕祥：《应对金融危机的司法能动》（上篇），《光明日报》2009年8月6日。
参见《探索建设公正高效权威的社会主义司法制度——陇县法院“能动司法模式”研讨会专家发言摘要》中的“陇县能动司法模式介绍”，《人民法院报》2009年9月16日。
参见袁祥：《“东营经验”的核心价值是什么——与山东省东营中院院长王少南的对话摘录》，《光明日报》2009年6月29日。
参见王明坤：《坚持能动司法 切实服务大局》，http://dyzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=24390，2011－02－28。
参见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局1979年版，第471页。
董必武：《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第545－6页。
参见《探索建设公正高效权威的社会主义司法制度——陇县法院“能动司法模式”研讨会专家发言摘要》中贾宇的发言“陇县模式具有普遍适用的价值”，《人民法院报》2009年9月16日。
参见苏永通：《不按“法理”出牌的高院院长》，《南方周末》2009年2月17日。
See Keenan D. Kmiec，,The Origin and Current Meanings of "Judicial Activism", 92 California Law Review 1441, 2004.
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See Keenan D. Kmiec , The Origin and Current Meanings of "Judicial Activism", 92 California Law Review 1441, 2004.
See William P. Marshall, Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism, 73 Colorado Law Review 1217,2002.
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有学者指出，能动司法的案件范围，应主要包括疑难案件、社会广泛关注案件和普通案件，参见姚莉：《当代中国语境下的“能动司法”界说》，《法商研究》2011年第1期。笔者认为，这种意见值得重视。
参见张千帆：《缓解经济危机未必需要“危机司法”》，《法制日报》2009年2月5日。
参见潘云华：《中国司法能动的规范化构想》，《法商研究》2010年第5期。
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