四、西方“圣经”：以司法审查为语境
在考察了我国司法能动的特性之后，我们来检视一下西方司法能动的涵义和特性。在西方，司法能动（judicialactivism，比较准确的翻译应该是“司法能动主义”）这一词汇是对美国法院尤其是其联邦最高法院在宪法审查过程中所选择的积极制衡立法或行政行为的司法哲学的概称。据美国学者考证，“司法能动”这个术语最早出现于1947年，[25]而法官在司法意见中首次使用这一概念则是在1959年。如今，美国一些常用法律词典对该词都有收录。
关于司法能动（主义），《布莱克法律词典》是这样定义的：“一种司法裁决哲学，法官允许以他们自己的有关公共政策的观点等因素来指导他们的裁判，坚持此种司法哲学常常会发现法律违宪或忽视司法先例”。[26]这个言简意赅的定义，事实上已经指明了司法能动的核心内涵。
但充分认知司法能动尚需要对其具体的内涵与特征进行类型化的分解。因分类标准存在一定差异，所以不同学者对其内涵特征所作的概括分类亦不一样。如学者科米西将能动主义的特征概括为五个方面，即推翻其他部门有争议的宪法性行为、忽视先例、进行司法性立法、抛弃已被接受的宪法解释方法和以结果为导向的裁判。[27]而马歇尔教授则将能动主义的主要特征概括为七个方面：（1）不尊重民选部门之多数决定的反多数的能动主义；（2）无视制宪者原意的非原意的能动主义；（3）不遵循先例的先例能动主义；（4）突破裁判权限制的裁判能动主义；（5）创造新理论与新权利的司法创新；（6）对其他政府部门施加肯定性义务或进行司法监督的矫正能动主义和（7）运用司法权力完成党派目标的党派能动主义。[28]至于这七种司法能动类型各自的内涵特征从其名称上即可容易得知和辨认，无需在此详细引证。
值得指出的是，未能认识到司法能动所适用的具体语境，对司法能动内涵的认知难免“纸上得来终觉浅”，甚至会对它产生“横看成岭侧成峰”的游移性认知。
如果说关于司法能动的内涵美国等西方国家尚存在争议的话，那有关司法能动的适用语境则基本无异议，即司法能动适用的语境是司法审查（judicialreview）或宪法审查（constitutionalreview）。离开了宪法审查或司法审查，就毫无司法能动（以及与之相对立的另一种司法哲学即司法自制或曰司法消极）可言。宪法审查和司法审查是两个紧密相关的概念，前者突出的是审查标准是宪法而非其它法律，后者则强调审查主体是司法部门即法院。无论从审查标准还是审查主体上来判断，司法能动适用的语境都是一样的，即仅且仅在司法过程中当司法部门就立法（包括公共政策这种广义立法）或行政行为实行宪法审查、判断其是否符合相关宪法规范文义或精神旨归时，司法能动这种司法裁判哲学才有存在的空间，才有“用武”之地。或许是注意到司法能动这种特定的适用语境，像美国那样由普通法院实施宪法审查的日本，其界定司法能动（主义）时就不忘明文指出其语境：“所谓司法能动主义，可谓系指法院于行使司法审查之际（按：字体加粗系引者为提示所为），不避讳与政治部门对立，采取若有必要即不踌躇下违宪判断的立场。”[29]
研究司法能动的我国学者言必称沃尔夫，但他们中的大多数并未注意到沃尔夫其实对司法能动的适用语境有很明白的说明。他曾写道：“在试图对司法能动主义进行现代描述的语境下，最重要的因素可能就是法官对多数规则以及‘政治部门’（即立法和行政部门）所持的基本态度。如果一位法官坚信多数规则以及政治部门的代表性，那司法克制就成为通常的结果。然而，一旦法官对多数规则以及政治部门的代表性持怀疑态度，那么就更可能采用司法能动主义，而能动的程度则可能取决于对司法能力之有无这种问题的怀疑程度。”[30]
