比较法视野下的司法能动
刘练军
【摘要】应对金融危机、服务“保增长”、“保民生”和“保稳定”是我国开展司法能动运动的背景和原因。“为大局司法”、“为人民司法”是司法能动运动的思想基础。司法调解、多元化纠纷解决机制以及以送法下乡、送法上门为主要形式的诉前干预性司法等是司法能动的主要举措。我国的司法能动本质上是金融危机下的传统司法，与西方
宪法审查语境中的司法能动根本不可同日而语。司法只能有限地参与政治，过于超越其权限范围的司法必将被立法和行政反超越，从而动摇法治的根基。
【关键词】司法能动；金融危机；人民司法；政治；传统
【全文】
2009年6月最高人民法院院长王胜俊在调研时发表了“发挥审判职能、强化能动司法”的讲话，这是我国法院和司法能动之间的“第一次亲密接触”。从报道上看，王胜俊所言的能动司法其内涵主要有三：（1）司法应发挥主动介入、主动服务的机制，及时解决纠纷；（2）司法应为“保增长”、“保民生”和“保稳定”服务，发挥社会综合治理功能；（3）司法应以人民群众满意度为价值取向。[1]这则呼吁司法能动的讲话催生了我国法院与诞生于西方宪法审查过程的司法能动主义“邂逅”“牵手”，我国司法由此迈入了“能动”的新时期。
尽管我国绝大多数学者在论及司法能动（主义）时言必称美国，但我国的司法能动与作为一种宪法审查哲学的美国司法能动其实缺乏可比性，无论是涵义还是适用语境两者差别之大犹如云泥宵壤。窃以为，我国的司法能动乃是国际金融危机的产物，是我国司法应对金融危机、努力参与国家“三保”的司法新举措。司法能动非但没有削弱我国人民司法的传统定位和职能，反而进一步强化了司法的政治性和人民性。
鉴于以上认知，笔者拟就中美两国司法能动发生的背景、涵义和特征作番考察，指出司法能动中西两重天的现实，说明司法能动这只西方的“新瓶”在我国所装的依旧是“为民司法”和“服务司法”这种政务性司法的“旧酒”。最后，就司法能动在我国所面临的正当性问题略陈管见，以抛砖引玉。
一、司法能动——金融危机的司法应对
2007年由美国次贷危机引发的全球性金融危机给我国经济造成了巨大冲击。我国中央政府为此提出了“保增长、保民生、保稳定”（以下简称“三保”）的战略方针和工作大局。“三保”，不仅是各级政府行政部门应对金融危机的政治战略，亦是全国各地法院必须参与和分担的政治职责。其原因有二。
（一）法院远未幸运地游离于金融危机之外，相反，金融危机对它的影响和冲击可谓是“看得见、摸得着”。这突出地表现在由金融危机引起的经济、金融类案件大量涌入法院。与金融危机爆发前相比，各级法院民商事案件增长明显过多、过快。如2009年，浙江法院共审结涉金融类、企业债务类案件119057件，比上年上升28.17%，审结涉外商事案件851件、海事海商案件1121件，比上年分别上升33%、13.35%。[2]又如上海各级法院2009年共受理一审民事、商事案件23.01万件，审结23.14万件，分别比上年上升7.4%和9.0%。[3]从全国范围来看，2009年地方各级人民法院受理案件1137万余件，审执结1054万余件，分别比上年上升6.3％、7.2％。[4]或许，导致各级法院案件显著增长的原因是多方面的，但金融危机是其中最为重要的原因应不存疑问。
（二）当下我国还处于市场经济和法治宪政真正建立尚需假以时日的社会转型时期。这种社会转型的大环境决定了我国的法律和司法只能是一种回应型的法律、司法，其典型功能是调整而非裁判，其总体特征应该是有效应变，包括对金融危机的应变和处理。认可我国法律与司法的回应型特质与使命，就不难理解苏力这样的判断，即“中国的司法必须回应中国的问题，当代中国的司法必须有效回应当代中国的问题，即使司法有难处，即使以前缺乏经验”。[5]
“三保”工作诚然是一项主要由立法机关和行政部门去完成的政治任务，各级法院不管是主动还是被动参与“三保”都有介入政治行为、逾越权力分立原则之嫌疑。实则不然。司法部门本质上也是一个政治机构，而在东西方各国的政治实践中绝对泾渭分明、井水不犯河水的权力分立并不存在。在开创三权分立之先河的美国，亦无人否定司法部门的政治性质。不但如此，主张法院应是一个强有力的政治机构，应积极参与和支持社会变革的活力法院论在美国相当有市场，信之者众。美国学者达尔一贯坚持司法部门的政治性质，他说：“最高法院本质上是政治领导的一部分并拥有自己的权力根基，其中最为重要是其独有的正当性——被赋予的解释宪法的正当性。如果法院公然反对主流政治联盟的主要政策，那它将危及到这种正当性。”[6]至于权力分立的相对性那更是毋庸置疑。哈佛教授查耶斯曾指出：“权力分立的出现在我们的政治和司法话语中获得许多崇敬赞美，但事实始终是将所有的政府活动划分为三类，仅仅是三类，且为纯洁而又彼此相互排斥的三类是困难的。实际上，所有的政府官员，包括法官在内，一直在行使着大量庞杂的混合权力。真实情况就是如此，且必须如此。”[7]美国法官尚且如此，那我国法院行使混合权力参与“三保”当然就没有什么不妥。
