该条规定看似全面规定了职务作品的可能情形，但暴露出了三大问题：(1)特殊职务作品的第一种情形与法人作品发生混淆。在许多案件中，原、被告双方以及法院都弄不清楚争议作品究竟是特殊职务作品还是法人作品。(2)一般职务作品与特殊职务作品的界限是模糊的。实际上，特殊职务作品的第一种情形下所列举的四种作品，究竟是穷尽的还是列举的，难有统一意见。在“乌兰坝鹿场”摄影作品著作权归属纠纷案件中，法院将摄影作品也纳人特殊职务作品范围，判决由摄影师拍摄的照片是职务作品，除署名权之外的其他著作权都属于乌兰坝鹿场。[30](3)职务作品与委托作品的界限发生混淆。例如，在前述刁某写真照片肖像权纠纷案中，受托人影楼与其职工摄影师之间相互推脱其享有著作权，就是因为委托作品与职务作品的界限不清所造成。[31]
新模式以“创作者与他人签订的创作合同或者服务合同约定著作权归属”为依据，确定作品著作权归属。就职务作品而言，创作者是法人或者其他组织的雇员，在其雇佣期间或者服务期间即使是履行其职务创作的作品，也需要依据雇佣合同、服务合同或者创作合同来约定著作权归属。没有约定或者约定不明的，著作权属于创作者，即雇员。这样的规定可以同时解决前面提出的三个问题。
新模式也许会增加法人或者其他组织的负担，必须随时与其雇员签订创作合同，以明确作品的著作权归属。这只是一个比较简单的事情，远比解决现在经常发生的著作权归属纠纷要简单并节约成本，更主要的是规范了法人或者其他组织的内部管理。
其次，我国《著作权法》第17条关于委托作品著作权归属的规定，似乎已经充分考虑到了如下两个问题：第一，尊重委托人与受托人的意志，让当事人双方在委托合同中约定作品的著作权归属；第二，坚持了著作权属于作者的原则，即作品著作权归属约定不明或者没有约定的，著作权属于受托人。此规定中的“受托人”并非只是自然人，即作品的创作者，还可以是法人或者其他组织。如果受托人是法人或者其他组织，因为该受托人没有创作能力，它还需要指派其职员进行实际的创作。在这种情况下，委托人与受托人在委托合同中关于著作权属于受托人的约定实际上不能成立，因为这里涉及到受托人与职员之间的关系。本文开篇所说的刁某写真照片委托合同就因此而引发著作权归属争议。
新模式能够很好地解决这类纠纷。就前述刁某写真照片著作权归属争议而言，如果刁某不是与影楼签订委托创作协议，而是与摄影师签订协议，那么，摄影师所拍摄写真照片的著作权归属于摄影师，就不会引发争议了。具而言之，根据该修改建议条文，法人或者其他组织不能成为委托创作合同中的受托人，因为它没有创作能力。
最后，就法人或者其他组织视为作者的情形而言，也可以通过与创作者签订委托创作合同来解决，约定作品的全部著作权归属于法人或者其他组织。尤其是当创作者不是法人或者其他组织的职员时，这种做法是非常好的。例如，杨松云与第十世班禅灵塔建设办公室没有隶属关系，当时如果双方签订委托创作合同，明确约定班禅头像雕塑作品的著作权归属于灵塔建设办公室，就不会发生后来的争议纠纷。[32]
三是新模式增加“名义作品”的规定是现实的需要。在现实中，名义作品随处可见。最常见的就是各级政府行政首长每年在同级人民代表大会上所作的政府工作报告，就是名义作品。这样的报告是相应的政府部门提议发起创作的，最终必须以政府首长的名义公之于众。所以，这样的作品就是名义作品，著作权归属于该名义人。
法人或者其他组织也是经常需要以自己的名义创作作品，有的必须公之于众，也有不公之于众的。在这种情况下，如果创作者就是法人或者其他组织的职员，那么，由这些职员以法人或者其他组织名义创作的作品，即使没有合同约定著作权归属，其著作权也应当归属于法人或者其他组织。
现实中，还有一种专门为他人进行创作的写手(习惯称其为“枪手”)，他们进行的创作就是由某一个特定的人提议发起并以其名义进行的。该类作品的著作权应当归属于该名义人。具体表现为委托创作的作品，约定著作权归属于委托人。
由上分析可知，新模式能够从根本上解决作品著作权归属纠纷，能够完全避免由法人作品、职务作品、委托作品等造成的混乱现象，以完善我国的著作权归属关系，并减少甚至避免这方面的矛盾与冲突。
【作者简介】
曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。
【注释】2010年2月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改<
中华人民共和国著作权法)的决定》对我国著作权法进行了第二次修订。此次修订了两个条文。
参见《高丽妞诉重庆市南岸区四奋里小学校返还教案纠纷抗诉案》，http: //vip. chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db =fnl&乡d = 1175089631,2011年3月15日访问。
参见《人ti艺术写真著作权纠纷案例》，http://fmance.sina.corn cn/roll/20030918/0649. 450236.shhn1,2011年3月15日访问。
法国最早的
著作权法是1791年制定的《表演权法》，1793年制定的《作者权法》标志着其著作权制度的建立。法国《作者权法》明确规定由作品产生的作者权原始地归属于创作作品的自然人作者，不因雇佣合同或者服务合同的签仃而改变。See Sam Ricketson & Jane C Ginsburg, International Copyright and Neighboring Rights, Second Edition, Oxford University Press, 2006, p.243.
《日本
著作权法》第
14条(作者身份的推定)规定：在作品原件上以习惯方式作为作者署上真实姓名或者名称、公众知晓的笔名、缩写符号或者代替真名的其他符号的人，被推定为作者。同法第巧条(雇员及行职务而创作作品的作者)规定：(1)由法人或者其他雇主(简称法人)发起，由雇员履行本职业务而创作并且以该法人名义公之于众的作品，该法人视为作者；但合同另有约定，或者创作作品时有效规则或者类似文件另有规定的除外；(2)由法人发起，由雇员展行本职业务而创作的作品，该法人视为作者；但合同另有约定，或者创作作品时有效规则或者类似文件另有规定的除外。同法第16条(电影作品的作者)规定：电影作品的作者，除被改编或被复制成电影作品的小说、脚本、音乐等作品的作者之外，乃是担任制作、监督、导演、摄影、美术等对该电影作品整体的形成做出了创作性贡献者。但适用前条规定者不在此限。
《韩国著作权法》第2条第2款规定：作者是指创作作品的自然人。同法第9条规定：由法人、组织或者其他雇主(简称“法人”)发起，由雇员在履行其职务过程中创作的作品，并以法人名义公之于众的作品，该法人视为作者，但合同另有约定或者工作规则另有规定的除外。以作者名义署名的作品不属于本条规定的范围。
参见我国《
著作权法》第
11条第1款前半句。
参见我国《
著作权法》第
11条第1款后半句。
我国《
著作权法》第
11条第3款规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担法律责任的作品，该法人或者其他组织视为作者。”
我国《
著作权法》第
16条第1款规定体现了“著作权原始地归属于创作作品的人”这一原则，第2款第1项体现了雇主(投资者)的利益，第2项体现了对创作者意志的尊重。
参见我国《
著作权法》第
17条的规定。
在2010年2月26日全国人民代表大会常务委员会通过《关于修改(
中华人民共和国著作权法>的决定》之前，当时的《
著作权法》第
4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”该项规定被解释为至少有三种类型的作品虽然能够产生著作权，但是不能被保护：第一，从国外进口的影视、书籍作品，在被有关机关审查合格以前，属于依法禁止出版、传播的作品；第二，应当接受审查尚未办理审查手续的作品，属于依法禁止出版、传播的作品；第三，已经审查被认定为禁止出版、传播的作品，属于依法禁止出版、传播的作
品。See World Trade Organization WT/DS362/R, China一Measures Affecting the Protection and Enforcement o'' Intellectual Property Rights Report of thePanel, January 26,2009.但是，2010年2月26日通过的《关于修改<
中华人民共和国著作权法>的决定》侧除了原《
著作权法》第
4条第1款，因此，根据现行《
著作权法》，只要是适用于我国著作权法的作品，创作完成后即可产生著作权，并受
著作权法保护。
我国《
著作权法)第
5条规定有三种对象不属于
著作权法的适用范围。
参见我国《
著作权法》第
11条、第
16条和第
17条。
我国《
著作权法》第
11条第1款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”
由于我国《
著作权法》并没有禁止委托人和受托人约定委托作品的著作权归属于第三人，所以，如果合同当事人双方作出这种约定，也是被法律所允许的。在民法上，这种合同称为为第三人利益的合同。参见王利明：《
合同法研究》第2版，中国人民大学出版社2003
年版，第55页。
《美国版权法》规定的雇佣作品，是指雇员在雇佣期间履行其义务而创作的作品(参见《美国版权法》第201条的规定)。日本、韩国的
著作权法也将其称为雇佣作品，关于雇佣作品的定义基本相同，是指雇员在雇佣期间展行其义务创作的作品，但附加了三个条件：一是雇佣作品的创作由法人或者其他雇主发起；二是必须以法人或者雇主的名义公之于众；三是没有相反的合同约定或者创作作品时有效规则的规定(参见《日本
著作权法》第
15条、《林国著作权法》第9条)。
根据我国《
著作权法》第
11条第3款的规定，将法人或者其他组织视为作者的条件有三项：(1)由法人或者其他组织主持。(2)代表法人或者其他组织意志创作。(3)由法人或者其他组织承担责任。这三项条件看似明晰，实际上都是模栩的，具有极大的弹性。参见《张延华诉临铸县志编委会编样的县志中采用其作品不署名俊犯著作权》，即://www.110. com/ziliao/article - 57058. htrnl, 2011年3月15日访问。
我国《
著作权法》第
16条规定职务作品的著作权归属有四种情形，似乎以著作权归属于创作作品的自然人为主，实际上，在许多情况下，法院都将物质条件与法律责任作为重要因素考虑，最后将著作权判归法人或者其他组织。
我国(
著作权法》第
17条规定的委托作品著作权归属的情形，似乎考虑了合同当事人的意志，但是，由于没有注意到受托人的多样性，导致当受托人是法人或者其他组织时，著作权归属就混乱了。本文开篇所举刁某写真照片案就是如此。
作品的创作者首先是自然人，然后能根据创作合同的约定确定其是否为作者。而作品的作者既可以是自然人、作品的创作者，也可以是法律拟制的人，包括法人或者其他组织。
参见《杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案》，http: //www.110. com/ziliao/article - 45022. hhnl,2011年3月15日访问。
同前注。
参见本文第一部分关子职务作品著作权归属的分析。
参见《摄影作品被照片景点所有人使用后作者提出天价索赔案代理意见》，http： //www.110. can/ziliao/atticle - 27113. htrnl, 2011年3月15日访问。
实际上是“第十世班禅灵塔办”。该机构在第十世班禅大师银头像的创作过程中只是提供了一些必要的物质条件，支付了很少的劳动报酬，结果依“第十世班禅大师的塑像由灵塔办承担责任”这一条，就将杨松云先生花费了巨大智慈劳动的“银头像”之著作权判给了该灵塔办。参见《杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案》，http：//blog.sina.com.en/zgh0,2011年3月15日访问。
参见曹新明：《论作品时空延拓权》，《著作权》1995年第5期。
See WIPO Member States, http://www. wipo. int/membes/en/, last visit on March15,2011.
参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第109-110页。
参见《一份特殊极影作品被天价索赔案的代理词》，http://zqsjls.fyfz. cn/art/119312. htm, 2011年3月15日访问。
同前注。
同前注。
