法典理性与民法总则
——以中国大陆民法典编纂为思考对象
朱庆育
【关键词】法典理性；民法总则
【全文】
引 言
(一)问题
经过17世纪这一“自然科学时代”(Naturwissenschaftliche Periode)[1]的洗礼，身披厚重传统外衣的法学(Jurisprudenz)借助一般化(Generalisierung)与体系化(Systematisierung)技术，终以科学理性的全新形象盛装登场。[2]19世纪，历史法学派更是造出“法律科学”(Rechtswissenschaft)一词，[3]以显示自身在科学家族的登堂入室。对于近代法律科学取得的成就，马克斯·韦伯(MaxWeber)指出，唯其具有“形式性的性格”。[4]其中，《德国民法典》借助“提取公因式”(Ausklammerung)之数学技术，[5]用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。
如今，中国大陆正在走向民法典。随着2007年《物权法》以及2009年《侵权责任法》的完成，加上之前颁行或修正的《继承法》(1985)、《民法通则》(1986)、《担保法》(1995)、《合同法》(1999)、《收养法》(1999)以及《婚姻法》(2001)等，再辅之以环绕四周的大量司法解释，民法典在内容上已趋于成型。面对这些从内容到形式均各成体系的单行立法，多少有些令人疑虑的是：届时合并成统一的民法典时，将如何安置这些彼此未必和谐无间的各项规范？
实际上，早在2002年12月的九届全国人大常委会第31次会议上，民法典草案就已经有过一次审议。只不过，从内容来看，这部提交审议的草案显然是临时拼凑的急就章，不仅条文编序未作统一整理，更离谱的是，《合同法》、《婚姻法》、《收养法》及《继承法》这几部已经生效的单行法律，均未作任何调整或更动，直接堆入草案，拼成相应各编，至于各编之间的内容重复与矛盾，自然是俯拾皆是，不胜枚举。面对此景，也就没有理由相信，法典编制曾经得到立法者的审慎思考。全面检讨未来民法典的体例非本文任务。草案第一编是“总则”，这似乎表明，立法者有意接受德国民法典开创的总、分则编制。总则编的设置虽属法典形式问题，却丝毫不意味着它能够脱离具体的制度环境无机移植。不了解作物生长的适植土壤与栽培技术，不会有成功的移植。有鉴于此，本文试图讨论两个密切相关的问题：总则编需要何种生存环境？在形成总则时，应如何运用“提取公因式”之技术？为了简化讨论，本文以德国式民商分立体例为背景。
(二)结构
文章正文分为三节。
总则之设置，首先是追求形式理性的结果，不过，时至今日，应该没有人仍会坚持，法律适用是价值无涉的纯逻辑推演。形式体例亦有其生存土壤的要求。一方面，立法者对于法典功能的不同认知，势必影响包括如何对待总则在内的体例安排；另一方面，以文字表述的法典，由立法者创作完成，功能定位不同，目标读者亦各异，而法典总则未必适于一切读者。为此，本文第一节所要讨论的是：立法者的功能定位将如何左右法典总则的取舍？目标读者之不同又将如何对总则编构成影响？
第一节偏重于实质理性的讨论，意在观察法典总则的适植土壤。如果存在移植可能，栽培技术便成为决定其生长之关键。既然总则乃是“提取公因式”的结果，欲要继受，了解“公因式”之提取标准并在此基础上检讨各项候选因素，就是不可或缺的必要作业。此乃第二节所要处理的问题。第三节就法律行为专作讨论，原因在于，这一概念在德式总则体例中，居于无可争议的核心地位，总则的存废维新，实系于此。
最后是简短的结论。
一、民法典的土壤
虽然如哈耶克(F，A，vonHayek)所指出的，自我生成的自由秩序(spontaneousorder，self-generatingorder)中，作为正当行为规则(rules of justconduct)的私法规范为民众交往所创造，立法者不过是将其揭示并表达，[6]但以文字表述的法典本身毕竟是一件人为作品，其风貌将无可避免地受制于作者对它的定位。例如，通常情况下，“由一人创作完成，最能为普通人理解的法典，以影响民众生活方式为其目的；而最具技术精确性、难以读懂的法典，则是无意于通过法典来改变世界之委员会的作品”。[7]因此，在自治法与管制法二元格局下，探究中国大陆立法者对于民法典功能的想象图景，是我们走进法典意义世界的先行步骤。
(一)民法典的功能定位
中国大陆对于法律功能的认识有其独特之处，每次立法，均在第1条显示立法意图，以表达立法者对于该部法律的定位。这一立法惯例何以如此顽强，它是否意味着什么，学界似乎无意深究，普遍采取视而不见的态度，其中，梁慧星教授的说法也许具有相当程度的代表性：“(关于第1条)我认为不要在一些没有实际价值的问题上浪费精力，要把主要精力放在实际的制度上。它只具有一种宣示的性质，不是实质性的东西，不值得过分关注。”[8]与之形成鲜明对照的是，苏永钦教授甫一接触中国大陆立法，即对第1条表示了极大的关注，甚至认为，它可能是“对自治法定位最大的挑战”。[9]态度为何如此两极分化？
如果相信法律是立法者的创造物，那么，创造者的意图(立法者意旨)必将成为理解并适用法律的指针。此时，“立法意图”之进入制定法，规范意义在于，法律解释与适用必须受其拘束。正因为如此，王利明教授主持的“民法典学者建议稿”认为，立法目的和宗旨是“法律的必要条款”：“立法的目的和宗旨是立法者为法律适用者提供的立法背景信息，它既是法官解释法律的依据，为法官的自由裁量提供方向和限制，同时它也为人们理解民法典提供一个框架，使民法典更好地发挥行为规范的功能。”[10]可见，于立法者而言，“立法意图”并非仅具“宣示的性质”，毋宁说，明确规定“立法意图”的优点在于，它能够左右法律规范的基本走向，从而确保法律为自己所追求的目的服务。
不过，当法律通过自身条款明确宣称，它是为实现立法者特定目的而存在时，固然能够充分反映立法者的意志，却也意味着，所谓法律，不过是无自身独立价值的政治工具，根据政治目标之不同，立法者可以不受制约地为法律设定相应的任务。当然，政府可能需要借助立法手段来贯彻公共政策目标，此时，立法目的之规定有其必要。[11]问题是，当原本应以自治为基本理念的私法亦被如此处置时，即表明，自治充其量是实现特定政策目标的手段。[12]只要目标能够实现，手段不妨从权甚至舍弃。于是，民法的自治颜色不断剥落模糊，覆盖其上的，则是清晰可辨的管制。
为何立法者不能指望通过民法规范来实现政策目标？如果立法者不能加诸自己的目的，民法规范意义何在？
对于民法目的的独立性质，苏永钦教授将其概括为“中立规则”，列民法典五项实体体系规则之首。苏教授指出，去政治化的中立规则，主要功能在于维稳，保证法典不会因为公共政策的变动而频繁翻修：“民法典一旦承担政策工具的功能，就必须和政策性法律一样做机动性的因时制宜，颠覆法典本来要在变动中维系基本秩序的功能，整部民法典可能随时因某些规则的政策性调整而修正，得不偿失至为明显。”[13]维稳功能偏重形式理性。哈耶克的研究，则是把私法规范目的的独立品格当作自由秩序得以存续的必要条件。
