一审法院驳回了董某的诉讼请求,董某即向上海市第一中级人民法院提起上诉。2005年6月21日,二审法庭上,被上诉人突然提出,上诉人要求查阅其父名下的房屋的房地产权属数据根本不存在。这样一来,对被上诉人就上诉人诉请公开的信息是否应当公开或免于公开,已无进一步审查的必要。8月1日,上海市第一中级人民法院终审判决:驳回上诉,维持原判。[49]
此案诉诸法院之后,立即受到了媒体与法学界的关注。一个重要的原因是此案发生在《上海信息规定》实施后不到一个月内,大有检验《上海信息规定》功效之意义,且也是中国第一起有关政府信息公开的行政案件。从知情权的保障角度,此案至少有以下三个法律争点有待于讨论:
1.政府信息公开中第三人异议制度。政府公开信息有时会影响到第三人的利益,所以,凡有政府信息公开立法之国家,一般都有第三人异议制度。[50]第三人异议制度兼顾政府信息公开中对第三人利益的适度保护,也是多重利益均衡保护的法律机制,对于保护第三人诸如隐私权等合法权益具有重要的意义。
《上海信息规定》第14条规定:“要求提供的政府信息属于本规定第十条第一款第(二)、(三)项情形,可能影响第三方权益的,除第三方已经书面向政府机关承诺同意公开的外,政府机关应当书面征询第三方的意见。第三方在要求的期限内未作答复的,视作不同意提供。”本案中,被告依照本条规定征询该房产现在的产权人某公司的意见,但该公司在被告规定的3天时间内没有答复,所以,这一法律事实构成了被告拒绝向原告公开该房产的档案数据信息的合法理由。除开其它问题,单就这一事实而言,本案原告就不可能胜诉。由此,我们可以看到,一项政府信息如涉及到第三人权益时,在政府、申请人和第三人这样一个多重法律关系中,申请人其实是处于相当弱势的地位,因为只要第三人不同意、不答复,申请人的知情权就难以实现。显然这样的结果与《上海信息规定》的立法宗旨是不一致的。况且,行政机关在这样的情形下可以不作为,也不必对多重冲突利益之间作出权衡,也不会有何法律责任可负。如果在制度上作点修改,即“第三方在要求的期限内未作答复的,视作不同意提供”改为“第三方在要求的期限内未作答复的,视作同意提供,”那可能更有利于申请人知情权的保障。所以,《政府信息公开条例》第23条规定:“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”相对于《上海信息规定》相关规定而言,《政府信息公开条例》所设计的制度还是比较合理的。
2.行政机关否认公民所申请的政府信息不存在之主张的证明责任分配。在本案至二审过程中,被上诉人(原审被告)声称上诉人(原审原告)所申请要求公开的“房地产权属数据”根本不存在。这一新的“主张”在一审程序中被告并没有提出过,究竟是基于何种目的所为,外人今天也无从考究。于是法院顺水推舟,认为所争议的“房地产权属资料”是否属于公开范围,也就没有必要继续审查了。这样的结局对于上诉人来说,显然是没有任何思想准备的。暂先不论被上诉人在二审期间提出这样的“新主张”是否合法,假如这样的问题出现在一审中,也会涉及到同样的问题:即证明责任的分配。申请人向行政机关申请一项政府信息公开,是否需要证明该项政府信息存在于被申请的行政机关,的确是一个事关知情权能否实现的问题。台湾地区《政府信息公开法》要求申请人说明所申请的政府信息“内容要旨及件数”和“用途”等,没有要求提供证据证明该政府信息之所在。[51]《政府信息公开条例》要求申请人说明所申请的政府信息“内容描述”和“形式要求”。[52]《上海信息规定》要求申请人说明所申请的政府信息“内容描述”。[53]根据最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第27条规定,原告在起诉被告不作为的案件中,要证明其提出申请的事实。在本案中,当被上诉人主张该“房地产权属资料”根本不存在时,根据最高人民法院这一司法解释规定,“房地产权属资料是否存在”是否属于这里的“申请的事实”呢?笔者认为,(1)被上诉人在二审中提出这样的主张,如属于上诉人证明责任范围,应当给予上诉人合理期限收集证据,否则法院不能径行驳回。(2)如果法院将此事实是否存在的证明责任分配给上诉人,那是极不公平的。因为要上诉人证明此“房地产权属数据”存在,必须要有被上诉人的配合,否则将是一项“不可能完成的任务”。因此,此项事实是否存在的证明责任宜由被上诉人承担或者由法院依职权调查,否则,只要行政机关声称“本机关查无申请人申请公开的政府信息”而不需要承担任何证明责任,那么公民的知情权是难以保障的。
3.《上海信息规定》与《上海暂行规定》之间的法律位阶关系。在本案中,被告认为应当适用《上海暂行规定》,而原告则认为应当适用《上海信息规定》。查这两个规定的发文主体均为上海市人民政府,故可以认定它们都属于地方政府规章,处于同一法律位阶。但是《上海暂行规定》早于《上海信息规定》,且从内容上看,《上海暂行规定》宜认定为政府信息公开之特别法。由于《上海信息规定》本身没有对它之前的有关政府信息的规章规定作出一个如何适用的规定,所以,依特别法优于一般法之法适用规则,本案似应适用《上海暂行规定》,被告的主张于法于理都是成立的。
但是,依照《上海暂行规定》作出的判决,显然又与《上海信息规定》所确立的立法目的相悖。这一点《上海信息规定》的立法者可能是没有预想到的,否则它完全可以通过立法解决这个问题的。比如《行政复议法》就比较好地解决了这个问题。[54]那么,在《上海信息规定》没有改变的情况下,我们是不是无所作为或者坐等其变呢?不是的,我们应从立法目的出发,将《上海信息规定》定位为政府信息公开之‘基本法’。此前制定之其它规章仅于其政府信息公开规定较《上海信息规定》所规定更有利于‘公开’时,始得排除《上海信息规定》而不用。[55]《政府信息公开条例》在适用时如出现类似的问题,也应当比照此适用原则办理,方可更好地保障公民的知情权。
五、结语
进入21世纪之后,政府信息公开可谓是“世界潮流,浩浩荡荡”。2003年1月1日,《广州市政府信息公开办法》——中国第一个政府信息公开的地方政府规章——在广州市范围内生效。五年之后的2008年5月1Et,作为行政法规的《政府信息公开条例》在全国范围内实施。这预示着中国政府信息公开时代的全面到来。为了《政府信息公开条例》的更好实施,我们不妨再做以下几件事: