第二,这种救济方式也不能对公民的财产进行有效保护。根据行政法的一般原则,行政诉讼并不会导致具体行政行为的中止,[56]这样会严重损害被征收人的利益。如果不动产征收是以立法机关颁布行政征收法令的方式得以实现,在我国行政法理论中,颁布法令的行为仍然属于抽象行政行为范畴,人民法院对此很难进行审查。而且,行政诉讼通常审查的是行政行为的“合法性”,而不审查其“合理性”,只要政府具体行政行为形式合法,即使补偿价格不合理,老百姓欲告也无门。
第三,传统司法救济方式不能对行政权的任意行使进行有效控制。在行政机关单方面主宰的征收程序中,征收的各个环节完全由政府单方面决定;征地安置补偿方案的确定同样也是如此。尽管《土地管理法》第46和第48条规定了土地征收中两个“公告”制度,即公告征收方案和安置补偿方案,可实际上它们是让老百姓到指定单位办手续的“通知书”。而《国土资源听证规定》、《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》赋予当事人有要求举行听证的权利,但基本都是形同虚设。[57]在此种情况下,又如何能够维护被征收人的权益呢?
有学者认为,民主制度和“公共利益”的选择有着本质上的一致性,都是体现多数利益,“公共利益”应该由权力机关以“一事一议”方式界定。用民主(代议)的方式界定“公共利益”也具有最充分的正当性。[58]在我国,具体方案是,由各级人民代表大会常委会根据个案来判断是否属于公共利益。的确,各个地方的立法机关根据各地实际情况对公共利益进行判断,能够解决实践中公共利益的界定偏差问题。但问题仍然存在:一是这样将导致我国立法权的不统一。这种理论有可能导致以下情况的出现,即某项征收行为在某个地方属于公共利益的范畴,在另外一个区域可能不属于公共利益的范围。这种标准的多样性直接损害了法制统一原则。二是各个地方的人大常委会根据各自的情况界定公共利益,仍然不能有效地控制行政机关滥用权力问题。相反,某项征收行为只要得到了立法机关的允许,在我国现有的立法、司法、执法的体制下,行政机关就得到了征收的“尚方宝剑”,除非该法律或者规章是对上一级法律甚至宪法的违反而被撤销,而司法机关、执法机关只能遵循立法机关的决议。作为被征收者对征收行为的合法性的异议以及不动产征收引发的争议问题更难以得到法律的有效保护。而且,这样也会直接使司法机关在不动产征收过程中无所作为,无助于征收程序中司法权力的有效介入,也不利于对被征收人的利益的保护;三是,如果这样,在我国现有的国情下,不可避免地将出现某些地方立法机关为了局部的地方利益,直接或变相地以公共利益之名损害公民的财产权。所以,笔者认为,这种方案具有一定的弊端,不宜采取。
还有一种观点认为,为了控制行政机关滥用权力,需要在不动产征收程序中引入征收人与被征收人的协商机制。的确,引入协商机制,这有利于征收人与被征收人所面临问题的解决。这在某些情况下也是切实可行的。但问题是,协商机制仍然解决不了公共利益的界定问题,特别是当双方在不动产征收中对于公共利益的内容、补偿的数额发生严重分歧的情况下,这种协商机制往往只是法学家的美好夙愿,并不能解决实际问题。在争议发生时,往往都是政府机关单方拍板决定。正如学者所说,“一旦政府利益与公共利益冲突……政府可能利用各种手段阻止公众参与、表达意见,包括提高参与成本,设置参与障碍等,或者将公众参与形式化。”[59]而我国现有的相关制度如听证制度等形同虚设的存在,就已经很好地说明了这个问题。
通过上文对法国不动产征收法相关过程的分析,我们得知,对不动产征收的程序控制的一个重要措施就是法院对行政征收程序的合理介入与有效监督。因为,即使立法规定了行政机关征收的程序,但如果没有司法机关的介入,在现有的制度框架下,很有可能会使这种程序流于形式,更有甚者可能成为行政机关以合法程序掩盖非法目的的一个工具。不过,对基于公共利益之名进行的司法介入不能单纯地理解为诉讼法(民事诉讼或行政诉讼)规范的对象,而应该将司法机关的介入看作为不动产征收中一个独立的程序。这种独立不应该被理解为是公民在受到行政机关程序的损害之后的诉权的行使(消极救济)。因为如果仅仅是公民受到损害之后的维权行为,公民个人仍然不能有效地对抗行政机关的威权行为。况且,这种救济程序的复杂与漫长也不能有效地维护被征收人的利益,而且也不利于保障行政征收的顺利进行。只有司法机关主动介入不动产征收的程序,才能对不动产征收进行有效与合理的控制。也就是说,在基于公共利益之名进行的不动产征收程序中,一方面,被征收人因为在征收过程中违反相关程序行为而受到损害而具有向人民法院提起行政诉讼或者民事诉讼的权利,另一方面,人民法院应该有权确定不动产征收中财产的移转与补偿的权力,这种权力的行使可以直接影响到不动产征收程序的进行。