1.客观控制
法国司法实践表明,对征收“公共利益”的客观控制,主要是对征收的“需要”进行界定。最高行政法院建构了“存在而非此种必需”理论,即为了整体利益的需要征收不动产,首先需要对被征收者提供必要的保障。举例来说,如果征收忽略了所有权人在征收期间的生活与享有财产的权利,同时,征收者修建的公寓并不能满足被征收所有权人居住的需要,征收也就不具有正当性。[41]如果在同等条件下进行的行为能够实现征收所带来的利益,那么此种征收也不具有存在的必需。[42]如此行为,作为不动产征收中的公共利益,与维护整体利益以及征收的必需紧密相连。
2.主观控制
对征收的主观控制,主要是对公共利益中的“效用”进行界定。[43]因为公共利益概念本身具有“经济”的内涵,所以对公共利益的经济分析也就成为确定该概念本身内涵的合理路径。对公共利益的经济分析表现为“成本收益平衡”理论。在同等条件下进行征收计划,这种工程要具有公共利益,至少要具有财政利益。自从1971年5月28日的判例以来,法官对公共利益的控制就成为了对收益与成本的控制。[44]法官认为,“事先知道某项行为能够带来公共利益是不可能的。应该根据该行为的不足与优点,它的成本与收益,或者说,按照经济学家的观点,来判断它的公共利益与非公共利益。”[45]该判例宣告了对公共利益概念抽象性的摒弃。此后,公共利益的经济分析就成为判断征收的标准。[46]实践中发展出来的征收行为的“成本收益平衡”理论被用来判断公共利益的内容,[47]即在征收行为带来积极受益情况下承认该行为的公共利益,在该行为造成不利后果的情况下限制或者否认该行为的公共利益。[48]在1979年的一个宪法判例中,宪法委员会认为,建设城市酒店并不是扩建镇所需要的。因为在同等条件下,该集体人员可以以其他方式得到或者实现这种利益。[49]根据这种理论,法官将会对征收所带来的优点与不足进行比较,对征收的时机进行控制,此也即“成本收益平衡理论”。[50]从这些方面对法官进行主观控制,也就能够实现征收的公共利益控制。[51]
对法官的主观与客观的控制并不是严格分离的程序。对法官的客观控制,将会导致对征收行为中所具有的不利与有利因素进行比较,从而走向对征收行为的经济分析,转变为对征收行为的时机控制,也就是对法官的主观控制。对法官的主观控制,使公共利益概念的抽象性转变为具体的数字对比分析,由此使征收是否具有公共利益变得更具操作性。
不过,为了保障征收行为的顺利进行,法官对不动产征收程序的介入也不能完全取代行政机关的职能。“法官不能控制行政程序的开展,不能指定他们调查委员会或者调查员具体的成员,不能指定他们所应进行的事项,也不能对调查委员会的观点的正确与否作出评价。”[52]法官也并不总是干涉行政机关的征收权威,“法官没有权力评价征收是否适时与适法,也没有权力评价行政程序是否符合规则”。[53]法官对行政程序的限制主要通过间接控制。因为所有权征收程序需要法官的密切配合才能得以完成,特别是所有权转让的裁定的颁布,[54]对公共利益与具体所有权的调查完结的确认,可以实现对程序间接控制的效果。笔者认为,这种控制避免了法官对行政权力的过分干涉,这也符合法官的中立地位的特征。
三 我国建立对公共利益征收进行控制的路径与方法
我国不动产征收程序的弊端主要表现在程序的不公开与不透明。征收是涉及多方利益的复杂过程,需要事前调查程序与事后补救程序,但是在我国,事前调查程序或者没有确立或者流于形式。此外,我国法律规定的征收程序是通过政府主导的,其中,作为司法正义的人民法院却是缺席的。尽管诸多学者一直主张在征收中需要增加司法的救济机制,但遗憾的是,《物权法》没有采纳这种意见。[55]不过,笔者认为,尽管在不动产征收中建立司法救济机制是必要的,但即使建立传统司法救济的制度,仍然不能有效解决征收中对公共利益征收所面临的诸多问题。这主要是因为:
第一,传统的司法救济是在不动产征收中违反了法定程序、从而使公民或者法人的财产权受到侵害的情况下才能得以进行的。这就决定了在不动产征收中,对公共利益界定的损害仍然属于行政机关的单方权限。这也就决定了单凭该制度本身并不能有效保护公民或者法人的合法权益。加之诉讼机制的复杂与漫长,“民告官”所处的种种不利地位,更加使公民或者法人的合法利益难以获得有效保障。