分析的过程很复杂,但结论却是简单的:《著作权法》第4条第1款不符合TRIPS。
(二)海关措施
专家组认为,海关处置侵权货物的方式中,有一种是消除侵权特征后拍卖,而对于侵犯商标权的货物,即为清除侵权商标后拍卖。但TRIPS第46条明确规定,为有效制止侵权,主管机关有权责令将侵权货物清除出商业渠道,而对于假冒商标的货物,除非有例外情况,仅仅除去非法加贴的商标并不足以让其回到商业渠道。因此,海关措施不符合TRIPS。
专家组得出这个结论,当然不仅仅是作了这种简单的条文对照,而是进行了深入浅出的分析。专家组认为,第46条说仅仅摘标不行,是为了“有效制止侵权”,防止货物拍卖后被简单粘贴假冒商标再次出售;第59条提到了主管机关不得允许假冒商标货物在未作改变的状态下再出口,说明对于这种货物,除了摘标,还应改变货物状态,使得再次侵权成为不可能;至于“例外情况”,也应当理解成能够确保不会再次侵权的情况,例如货物买方受骗进口了冒牌货,则可以考虑摘除商标后卖给货主,因为货主属于受骗上当,不可能再次贴假商标出售。
侵犯知识产权,包括商标权、著作权、专利权及其他权利,但专家组此处采取的策略,是揪住最为明显的商标权,突破一点。确定处置假冒商标货物的方式有问题,专家组就足以得出“海关措施不符合TRIPS”的结论,至于处置侵犯著作权和专利权的方式,就不需要审查了。
在这个部分,专家组还审查了其他处置方式,认为美国没有证明海关将货物转交公益机构和有偿转让给知识产权权利人的做法不符合TRIPS;美国也没有证明海关必须先拍卖后销毁,即没有证明海关无权销毁货物。
有趣的是,专家组虽然认定海关措施不符合TRIPS,但在审查了有关问题后认为,中国的海关措施适用于进出口货物,而TRIPS只要求管理进口货物,因此中国的海关措施在这方面高于TRIPS的标准。此外,2005-2007年,海关处置的99.85%总价值的侵权货物,都是出口货物,即只有0.15%是进口货物,而处置这些进口货物,没有一件使用了拍卖的方式。明眼人可以看出,摘标拍卖的方式虽然“不合法”,其“危害性”着实有限。
(三)刑事门槛