经营者的民事责任是否应该延及公司经理等高管人员?经理对公司的违法垄断行为是否要负民事责任?一种普遍的价值考虑认为,“在经营者实施垄断行为时,在外观上,经营者是垄断行为的主体。但是,经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段,经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任,预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼,反垄断法的立法目标难以实现。”[17]尽管国际上制定反垄断法的国家和地区要求经理等高管承担的主要责任类型是行政罚款和刑事制裁,但是以美国反垄断法为代表的国家和地区在关于追究垄断企业经理的民事责任的判例和法理等方面已经经历了充分的讨论和实践,成为了一件直接易懂而又不言而喻的事情[18]。
在美国,追究垄断公司经理民事责任的法律适用大概经历了三个阶段。第一阶段,也即是最初的阶段,反垄断私人诉讼中的原告为了得到更多的救济,同时将垄断公司和公司经理列为共同被告,将公司经理作为被告的主要法律理由是经理作为公司的代理人从事了侵权行为,依据代理法(当时适用的是《代理法重述二》中的第217条B(1)。)追究经理的责任。法庭在决定经理的民事责任时总是提及侵权的概念,因为此时的经理是从事了侵权行为的代理人,故代理人本身要承担民事责任(如1943年Fitch v.Kentucky-Tennessee Light&Power Co案、1945年的Hartford-Empire Co.v.United States案、1975年的Higbie v.Kopy-Kat案等。);第二阶段,主要开始于1979年的Murphy Tugboat案(Murphy Tugboat Co.v.Shipowners&Merchants Towboat Co,467 F.Supp.841,852(N.D.Cal.1979).),在该案中,联邦巡回法庭加利福尼亚北部地区法官没有遵循以前案例的思路,他们认为一个经理对公司的反垄断行为负个人责任,仅仅因为“经理明知而参与或者签发的本来就违法的行为”,故而开创了较为严苛的“Murphy Tugboat方法”,这种法律适用方法无疑对所有的垄断公司的经理都是一种巨大的威慑;第三阶段,主要是始于1986年的Monarch案(Monarch Marking Sys.v.Duncan Parking Meter Maintenance Co,No.82 C 2599,slip op.(N.D.Ill.Mar.12,1986).),在该案中,联邦巡回法庭伊利诺斯州北部地区的法官否定了MurphyTugboat方法,因为只要经理命令、授权或参与了违反反垄断法的合同、合并或者密谋,他就要承担个人责任,实际上也就是要求所有在禁止事务中尽责的经理都要承担个人责任,该方法太多严苛。至此,关于适用方法和标准的讨论又引起了学界和司法界的重新反思和讨论。其实,谢尔曼法在一开始就确立了两个目标——威慑垄断和鼓励竞争,这两个目标下会产生不同的反垄断策略和立法,如在关于私人诉讼中经理责任的法律适用也会产生不同的倾向,Mur-phy Tugboat方法无疑是“过度威慑”。为达到两者目标的衡平,Walker教授主张采用“参与(Participation)+知悉(Awareness)”的标准[18],即当他知道或者选择忽视那个行为可能会导致违反《谢尔曼法》的时候,他参加(partici-pates)这样的一个违法行为,那么经理就应该承担相应的民事责任。
值得注意的是,关于违法垄断公司的经理承担个人责任的法律适用中,侵权法和反垄断法是有区别的,尤其是在主观状态方面,商业侵权一般要求行为人的主观意图是恶意(malice),而反垄断的违法行为仅仅是要求经理知悉(awareness)可能发生的反竞争效果,《谢尔曼法》也不要求承担责任的经理必须是故意。这种“知悉”的主观状态,“不管一个经理是否具备相应的知识和技能,如果他意识到他要参加的这个行为会违反《谢尔曼法》,那么会导致违法并要承担个人责任。另外,如果经理不合道理地忽视行为违反反垄断法的可能性,没有第一时间评估这个行为潜在的反垄断后果,他已经被认为是有足够的知悉。”[18]另外,认为经理行为可以单独依侵权法追究其责任,在实际的行为构成上也是有争论的,因为《谢尔曼法》认为,公司经理与公司是一体的,公司经理不能成为密谋等行为中的第二方主体,经理本身不具备产生垄断行为的实力,所以把经理的行为与公司的行为分开是一种不合适的想法。基于以上的考虑,第一阶段反垄断法上追究经理责任大多适用代理法上代理人的侵权责任原理,在法律关系、行为构成和证明责任上都出现了一定的障碍,所以,后来逐渐发展出追究垄断公司经理个人责任的特殊规则,从而也形成了反垄断领域中独有的一种经理个人责任制度。