我国台湾地区公司法第23条的文字表达似乎支持法定特别责任说。但笔者认为,从现实意义出发,在追究经理对第三人的民事责任时,应该要求经理在主观上有一定的过错。我国台湾地区的学者也认为(相关观点可以参阅柯芳枝:《公司法论(上)》三民出版2003年版,第57-58页;梁宇贤:《公司法论》三民书局2004年版,第90页等。),我国台湾地区民法基本上采过失责任主义,本条项在字面上也未规定公司须负无过失责任,若反课予公司负责人无过失责任,轻重显然失衡,另外,课予公司经营者过重之责任,将无人敢担任公司负责人。故而,笔者认为公司经理对第三人的民事责任应该采特殊侵权行为责任说。
(二)经理对第三人民事责任的构成要件
关于经理对第三人民事责任制度相类似的董事对第三人责任制度中,日本公司法专家吉川义春将董事对第三者责任经典地归为七个:即(1)行为主体是董事;(2)董事对公司业务之执行有任务怠懈行为;(3)董事对该任务怠懈行为有恶意或重大过失;(4)董事对公司负赔偿义务;(5)存在第三者;(6)第三者蒙受损害;(7)董事的任务怠懈行为与第三者损害间有因果关系[13]。有鉴于此,笔者将公司经理对第三人民事责任的构成要件归为四个方面:主体要件、行为要件、主观要件和结果要件,在本文的论述范围内,经理对第三人民事责任的构成要件为:
1.主体要件方面,行为人仅指在执行公司职务范围内的公司经理,受害人为除公司之外的其他人,其中包括公司股东和公司的雇员。
2.行为要件方面,经理必须是以公司的名义从事行为,如果经理从事的行为不是以公司的名义,那就属于其自己的侵权行为,自然由其本人负责,不属于本文讨论的对象。另外,该行为违法,此处的“法”在我国应该包括法律、行政法规、部门规章等。
3.主观要件方面,笔者认为应该采用特殊侵权行为说,该责任的追究必须符合侵权行为的一般要件,即行为人必须具有过错。对于过错的认定,在具体的法律适用过程中,应该考虑到经理所从事的行为是否经过内部会议的讨论、行为发生的次数、补救措施的采用情况以及调查中的配合程度等因素来综合认定(如我国证监会正在起草制定的《信息披露违法行为责任认定指引》就很好地考虑到了这些方面,其2008年10月讨论稿规定:“认定信息披露义务人信息披露违法过错大小应考虑的因素:(一)在公司内部是否存在共谋,信息披露违法所涉及的具体事项是否经董事会、办公会研究决定或者由负责人员决定实施的,是否只是公司内部个别人行为造成的;(二)信息披露义务人的主观恶意程度,信息披露违法是否是故意的欺诈行为,是否是不够谨慎、疏忽大意的过失行为;(三)信息披露违法的次数,是否是初范,是否是多次违法;(四)信息披露违法发生后的态度,公司管理层知道信息披露违法后是否继续掩饰,是否采取适当措施进行补救;(五)与证监会和其他执法机构的配合程度,当发现违规后,公司管理层是否向证监会等监管机构报告,是否在调查中积极配合;(六)其他反映信息披露义务人过错及过错大小的因素。”这样的规定值得借鉴。)。另外,在过错的归责实施上,笔者主张采用过错推定方式,即由公司经理来主张其自己是没有过错的,否则就推定为有过错,如此能够稍微缓和立法文句与现实需要的差距,也为诉讼带来方便,毕竟由第三人来主张经理的过错,难度相对较大。我国《证券法》第69条采用的就是过错推定原则,值得推广借鉴。
4.结果要件方面,第三者受有损害,该损害系恶意或重大过失之业务执行行为所致。在举证分配上,特殊侵权行为说,由请求权人举证损害发生与公司负责人之业务执行间具有因果关系存在;法定特别责任说,以损害发生与公司负责人之业务执行间有因果关系为前提[14]。笔者认为采特殊侵权行为说为宜,所以第三人得负责举证因果关系。