于是专家组暂时放下“复杂的法律问题”,先看第20条规定的要求。专家组从以前的案例发现,分析第20条的措施应当分两步走:首先看该措施是否属于第20条所列举的某项例外,然后分析第20条的总体要求是否得到满足。其结果是,专家组在第一步就解决了问题。
上诉机构在若干案件中审查过某项措施是否满足第20条(a)项(以及(b)项)所规定的“必需”(necessary)的问题,即某项措施在保护公共道德方面的必要性问题,并且将其总结为两个具体方面:专家组应当考虑相关利益或价值的重要性、对于实现相关措施目标所起的作用、对贸易的限制;在初步认定为必需的情况下,还要得到可能存在的、既较小限制贸易又起到同等作用之替代措施的确认。专家组决定沿着这个思路,先初步判定涉案措施是否为必需,然后视情况再看是否有等效而害小的替代措施。
专家组将涉案措施分为三种,第一种是“标准”规定,即要求进口公司具备适当的组织与合格的人员,并且符合数量、结构和分销的国家计划。第二种是“批准”规定,即未经批准不得从事进出口等规定。第三种是“排除”规定,即必须是国营企业,并且明确排除外资企业。对于这些措施,专家组逐一进行了分析,初步判定适当组织与合格人员以及国家计划这两项措施是必需的,而所有其他措施皆非必需。例如关于适当组织与合格人员,专家组认为,为了迅速、适当地从事内容审查,减少对进口的影响,这些都是必需的;虽然对希望进口的其他企业有影响,但这些措施并非预先就排除这些企业;鉴于保护公共道德在中国有高度的政府利益,而这些措施为实现保护的目标起到了作用,经综合考虑,专家组得出结论,认为要求进口公司有适当的组织与合格的人员是必需的。再如国营企业的要求,专家组认为并非为必需。中方提出的理由是内容审查成本太高,只能给国营企业,但专家组认为,国营企业也是赢利性企业,不能推定私营企业不愿承担内容审查的成本。此外,从中国图书进出口总公司的情况看,支付和培训审查人员每年花费3百万元,2006年又增加了4百万元;虽然该公司的收入或利润不详,但当年进口了价值1.27亿美元的书报、电子出版物,可见内容审查的成本并没有高到私营企业不愿承担的地步。
初步判定某些涉案措施必需的,专家组就开始审查是否有替代措施了。美国提出,中国可以采取很多符合WTO的措施,不限制进口权而实现其内容审查的目标。进口之前、期间和之后,任何数量的公司都可以进行内容审查,而不必让国营公司垄断进口权。例如,外资和私营公司可以仿照国内公司的做法,通过培训或雇佣专家,在公司内部从事内容审查工作。此外,中国政府可以对外资企业进口的产品进行审查,或者外资企业可以聘请国内有资质的单位进行审查。