值得一提的是,专家组特别审查了这些措施是否属于行使“以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”,因为中方提出了这一抗辩。专家组是从两个方面分析这一问题的。首先是对这一条款的总体理解。专家组认为,如果中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易,而这导致了在中国的企业并不能拥有进口所有货物的权利,则中国以符合WTO的方式管理贸易的权利就优先于确保所有企业贸易权的义务。其结果必然是,中国即使违反了这一义务,也可以采取或保留相关措施。专家组经过详细分析后认为,管理贸易的权利包括以符合WTO的方式管理有关商品进出口商的权利,例如第84段(b)项提到的与进口许可、TBT和SPS有关的要求。[3]然而,专家组认为,对“管理贸易的权利”的解释,不应使得附件2A列举例外产品这一机制成为多余。[4]对于这一附件所列举的货物,不必给予所有企业以贸易权,而是可以仅给予国营企业。对于这个附件清单之外的货物,限制贸易权只有在符合WTO的情况下才是允许的。也就是说,对于清单之外的货物,如果要将贸易权仅仅给予国营企业,那么就必须确保否认其他企业贸易权并不违反WTO义务。专家组认为,这个条件很严格,不可能将“管理贸易的权利”解释为允许在清单中加入新的货物。
其次,专家组重点分析了“以与符合《WTO协定》的方式”的问题,因为中方提出,采取这些措施,是符合GATT第20条(a)项的。中方主张,为了保护公共道德,防止反动、暴力、色情等作品进口到中国,需要对进口文化产品进行内容审查,而这就需要选择符合条件的公司进口这些产品。
第20条(a)项规定:“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下,本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施:(a)为保护公共道德所必需的措施;……”专家组首先说,根据此前的分析,专家组已经确认,中国议定书和报告书中的相关义务,应理解为不得损害以与《WTO协定》相一致的方式管理贸易的权利;《WTO协定》显然包括GATT,而第20条(a)项正是GATT中的条款。专家组认为,中国援引该项,提出了复杂的法律问题(complexlegalissues):第20条提到的“本协定”,指的是GATT,而不是中国加入WTO议定书之类的其他协定,因此就出现了第20条是否可以被直接援引,用于涉及议定书贸易权承诺的抗辩的问题。根据美国的提议以及上诉机构先前的一些做法,专家组决定采取一种“回避”的策略,即先假定第20条可以援引,然后直接审查(a)项的要求是否得到了满足;如果满足了,则回过头来啃这块硬骨头,而如果没有满足,则没有必要多此一举了。