然而，结合中国《刑法》的规定，对不负刑事责任的人被羁押的一律不予赔偿有失公平。我们认为，在以下两种情形中对不负刑事责任的人应当予以赔偿：(1)被羁押的无刑事责任能力人虽有危害社会的行为，但自其无刑事责任能力的情况被确认后，公安司法机关却没有及时解除羁押的，那么对因迟延释放而违法羁押的这段期间，国家应负有赔偿责任；(2)无刑事责任能力的人实施危害社会的行为被判有罪，从而构成错判的，也应属于赔偿范围。对此，最高人民法院《关于人民法院执行＜中华人民共和国国家赔偿法＞几个问题的解释》第1条作出了相关的补充规定：根据《赔偿法》第17条第(2)项、第(3)项的规定，依照刑法相关规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法相关规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。这条解释在一定程度上弥补了立法上的不足，修改《赔偿法》时可予以吸收。
（三）依照《刑事诉讼法》相关规定不被追究刑事责任的人被羁押的
《赔偿法》第17条第3项规定：依照《刑事诉讼法》第11条（现第15条）规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。依照现行《刑事诉讼法》第15条的规定，对下列情形不追究刑事责任：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。该项也不能简单地规定一概不赔，其中某些情形应当纳入国家刑事赔偿的范围。
第一，对“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的，如果最后做无罪处理，对其是否赔偿，实务部门之间意见不一。检察机关认为应当适用免责条款，不予赔偿；而法院则认为，应按“没有犯罪事实”的人错误羁押应予以赔偿。这里之所以会产生分歧，主要是对该项规定的解读存在分歧。《刑事诉讼法》第15条的此项规定实际上来自《刑法》第13条关于犯罪概念规定最后的但书：“但情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。刑法学界对此一致认为属于不构成犯罪的行为。根据结果责任原则，应当予以赔偿。
第二，对被告人已死亡的案件，应当区分不同的情况。如果有犯罪事实，仅仅因为被告人死亡而不追究刑事责任的，国家不承担赔偿责任；如果对已死亡的被告人经查明其确实无罪的，对其死亡前的羁押属于错误羁押，其合法继承人有权按《赔偿法》第6条第2款的规定取得赔偿。
第三，不应当被追究刑事责任的人实施危害社会的行为被判有罪，从而构成错判的，也应属于赔偿范围。即上述最高人民法院《关于人民法院执行＜中华人民共和国国家赔偿法＞几个问题的解释》第1条的补充规定不仅适用于依据《刑法》第17、18条的规定不负刑事责任的人，也适用于依据《刑事诉讼法》第15条的规定不应追究刑事责任的人。对此， 《赔偿法》应一并修改完善。
四、刑事赔偿程序
中国“赔偿难”现象的产生不仅由于赔偿范围过窄，而且由于赔偿义务机关及刑事赔偿程序的设计有缺憾。《赔偿法》实施十多年来，暴露出许多问题，有必要进行反思和改革。
（一）赔偿义务机关设置的改革
在国家赔偿制度中，国家是真正的赔偿责任主体。但国家是抽象的政治实体，受害者无法直接请求其承担具体的赔偿义务，必须通过国家的具体机关获得赔偿，因此必须设置赔偿义务机关。从世界各国和各地区的立法来看，大多指定某一相对独立的机关负责赔偿，而不是由具体实施侵权行为的机关支付赔偿费用。有的国家由司法部作为赔偿义务机关，如美国，政府行为的具体实施者不承担赔偿责任，赔偿责任由政府承担，赔偿案件由司法部的律师处理，而不是被诉机关的律师处理。如果赔偿请求获得了法院的支持，赔偿金将从政府的收入中支出，而不是从机关的预算中支出。[21]有的国家由财政部门作为赔偿义务机关，比如，根据瑞士《联邦责任法》的规定，受害者因公务员执行职务时的违法行为造成损害，请求赔偿时，首先向联邦财政部申请。如果财政部受理其申请，认可其赔偿要求，则不必通过司法程序来解决联邦的赔偿责任问题。[22]而在英国，当公权力受害者提出索赔时，将由国务大臣代表国家向受害者支付赔偿费用。[23]中国《赔偿法》第19条第1款规定：“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。”可见，中国的赔偿义务机关即为侵权行为机关。在赔偿金的支付方式上，中国每年的国家赔偿费用由各级政府财政部门列入本年度政府财政预算，统一由国库支付。不过，根据《国家赔偿费用管理办法》第7条的规定：“国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政申请核拨。”
