二、刑事赔偿范围
从现行立法来看，刑事赔偿中对财产权的赔偿范围相对清晰，也比较容易操作， 目前的问题主要是侵犯人身权的赔偿范围应当如何界定的问题。《赔偿法》对行政赔偿规定了“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”两个开放性的兜底条款，但第15条所列5项有关刑事赔偿范围的内容之后却没有诸如此类的规定，加上第17条规定的国家不予承担赔偿责任的若干情形，导致刑事赔偿的范围过窄。基于人权保障的迫切需要以及中国经济的发展现状，在《赔偿法》修改时应当扩大刑事赔偿范围。下面就司法实践中争议较大或者立法上阙如的几个问题分别进行阐述。
（一）错误拘留、错误逮捕、超期羁押
关于错拘、错捕的赔偿问题，实务部门在具体处理案件时分歧较大。法院认为，只要不再追究被告人的刑事责任，就属于错拘、错捕，应当赔偿；公安和检察机关则认为，只有违反刑事法律规定的，才属于错拘、错捕，才能赔偿。对此，我们认为，虽然拘留和逮捕都是严重限制人身自由的强制措施，但在适用条件、程序和严厉程度上还是存在差别的，应当采取不同的判断标准。
《赔偿法》第15条第1项规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，受害人有取得赔偿的权利。根据现行《刑事诉讼法》第61条的规定，刑事拘留必须满足两个条件：一是对于现行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有法定情形之一，如正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后及时被发觉的；被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的，等等。也就是说，只有在紧急情况下，来不及办理逮捕手续而又必须立刻剥夺现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由时，才可拘留。与逮捕相比，拘留的期限较短（一般为14天），而且会随着诉讼进程变更为其他强制措施或者释放被拘留人。因此，判断是否为错误拘留采取违法说更加合适，即以采取拘留措施的当时是否符合法律的规定为准，如果采取结果说，在司法实践中可能导致拘留错误率过大。
《赔偿法》第15条第2项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，受害人有取得赔偿的权利。逮捕是刑事诉讼强制措施当中最严厉的一种，它不仅剥夺了被追诉人的人身自由，而且羁押时间一般比较长，通常要持续到法院作出生效裁判为止。此外，逮捕程序也比拘留严格，根据《宪法》第37条和《刑事诉讼法》第59条的规定，逮捕必须经过人民检察院批准或者人民法院决定。《刑事诉讼法》第61条规定的逮捕条件是“有证据证明有犯罪事实”，尽管在证明标准上低于法院作出有罪判决的标准，但鉴于逮捕的严厉性和程序上的严格性，我们认为对逮捕应该采取结果责任原则，即被逮捕人最后作无罪处理的，一律予以赔偿。
超期羁押是中国刑事司法实践中的“顽疾”，情况比较复杂，应具体分析。对受到超期羁押的人最后作出无罪处理的，国家自然应当予以赔偿，这个问题并不存在争议。但被超期羁押的人确实有罪的，应否对其赔偿则认识不一。这里其实又可以分为两种情况：一是被超期羁押的人最后被判处的刑期长于已被羁押的时间或者被处以死刑的；二是被超期羁押的人最后被判处的刑期短于已被羁押的时间，或者被判处缓刑、单处罚金刑的。我们认为对于前者，可以折抵刑期，故国家不予以赔偿；对于后者，先前的超期羁押应当给予赔偿。总之，将超期羁押纳入国家赔偿的范围有利于保障公民的合法权益，并有利于对司法实践中的超期羁押起到遏制作用。《赔偿法》对超期羁押的赔偿未作规定，此次修改应予增加。
（二）错误监视居住和取保候审
《刑事诉讼法》第51条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。《赔偿法》对于在刑事诉讼中错误取保候审和监视居住没有规定赔偿责任。理由可能是这两种强制措施对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由限制得不太严厉：被取保候审人有一定活动自由空间，被监视居住人一般住在自己家里。诚然，如果对被采取这两种强制措施的人作无罪处理后，国家都要承担赔偿责任，则未免承受过重；而且不利于我们推进“降低逮捕率、扩大取保率”的强制措施改革。然而，我们必须看到，司法实践中有的办案人员认为这两种强制措施错了也不必赔，于是恣意枉法、滥用职权，严重侵犯人权。例如，根据《刑事诉讼法》第57条的规定，被监视居住的地点应当在犯罪嫌疑人、被告人的固定住处，无固定住处的才在指定居所。但实践中，通常是实行指定居所监视，监视居住实际上变为无异于羁押的监禁。这种严重违法侵权行为如不承担赔偿后果，显然有悖于《赔偿法》之维权精神。因此，我们认为，对于错误取保候审和监视居住的赔偿，可采取结果归责和违法归责相结合的原则，即必须同时符合以下两个条件才承担赔偿责任：(1)犯罪嫌疑人、被告人最后做无罪处理；(2)实施取保候审和监视居住的过程中存在违法行为。此外，《刑事诉讼法》第55、56条还分别规定了对保证人处以罚款和对取保候审人没收保证金的条款，但对违法收取或没收保证金、违法罚款的是否返还则没有规定，导致实践中存在程序不规范，乱没收、借故不予退还保证金等违法现象。其实，这属于侵犯公民财产权的范围，本应在《赔偿法》第16条侵犯财产权的条款中规定，但从第16条的现有规定来看， “违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的”这种情形并不能涵盖乱没收、借故不予退还保证金以及违法罚款的情况，因此，修改《赔偿法》时应在侵犯财产权的条款中作出相关补充规定。
