（二）中国的立法选择
《赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，一般认为中国国家赔偿采用的是违法归责原则。这一原则在实践中带来许多问题，至于如何改革，争议较大。就刑事赔偿而言，我们认为应当以结果责任原则为主，辅之以违法责任原则。之所以主张这样的立法选择，主要基于以下理由：
第一，有利于保障人权。中国制定《赔偿法》时之所以不采用结果责任原则，主要是考虑到财政支付能力有限。但近十年来，中国经济发展迅速，财政能力大增，1995年国家财政收入6187.73亿元，[8]2006年全国财政收入达到39373.2亿元，[9]是1995年的6.36倍。目前刑事赔偿方面的主要问题并不是资金不足，而是赔偿制度滞后，赔偿范围过于狭窄，对受害人的救济不够，导致实践中出现有的地方赔偿案件过少，财政部门对赔偿资金负担过轻的现象。[10]与之形成鲜明对比的是，实践中许多受害人得不到赔偿。因此，为了扩大中国刑事赔偿范围，真正体现国家赔偿的救济本质，在刑事赔偿中应当主要采取结果责任原则。只要受害人能够证明存在职权行为、损害事实以及职权行为与损害事实之间有因果关系，且这种损害不应由受害人承担，国家就应当承担赔偿责任。这样也有利于减轻公权力受害者的举证负担，更好地保护和实现其合法权益。
第二，有利于立法的统一。《宪法》第41条规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。”《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这里，《宪法》和《民法通则》均没有提到“违法”的问题，采取的是结果责任原则；而《赔偿法》规定的是“违法行使侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害”，显然与《宪法》、《民法通则》的规定不一致。而《宪法》是国家的根本大法，具有最高的法律效力，任何其他法律都不得与《宪法》相抵触。因此，从这个角度来讲，《赔偿法》的规定也应作相应修改，与《宪法》的规定保持一致。不仅如此，就《赔偿法》自身而言，也存在前后矛盾的地方，该法第15条规定“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”、第16条规定“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，国家应承担赔偿责任，这实际上采用了结果责任标准。因此，此次修改应作全盘考虑，明确刑事赔偿中以结果责任为主、违法责任为辅的归责原则框架，体现《宪法》原则，并使《赔偿法》的前后规定一致。
第三，有利于解决司法实践中的混乱局面。由于《赔偿法》的某些规定比较原则，在司法实践中带来许多问题。在刑事赔偿范围上，检察机关和法院的认识有时不一致，各自进行司法解释，在这种情况下，即使法院作出了赔偿决定，也很难得到检察机关的支持，造成赔偿决定执行难的问题。而且，《赔偿法》对刑事赔偿范围作了列举规定却没有兜底条款，加上司法实践中的种种复杂情况，很多侵权行为是否属于赔偿范围从立法上无从得知，实务部门处理方式不一。但如果采用结果责任为主、违法责任为辅的归责原则体系，很多关于赔偿与否的问题就会迎刃而解，并可以藉此统一各实务部门的认识和做法，实现法制的统一实施。
第四，有利于将国家赔偿责任与错案责任追究问题分离开来。长期以来，中国司法实践中普遍存在一种认识，即国家赔偿就意味着办了错案，而错案就要追究责任，这样，国家赔偿往往与错案责任追究联系在一起。其实，两者的依据和判断标准是不同的。只有对那些因故意或重大过失造成的错案和因徇私舞弊、刑讯逼供等行为造成的错案，才能追究承办人的责任。实践中的这种误解与现行立法的规定不无关系，如果立法上主要采取结果责任原则，那么，无论国家机关及其工作人员是否具有主观过错或者行为是否违法，只要其侵权行为造成损害结果，国家原则上都应当承担赔偿责任。因此，决定对受害人进行国家赔偿，并不意味着一定就存在违法行使职权的情形，也不意味着主观上有过错。这样，国家赔偿就可与错案责任追究问题分离，消除国家机关及其工作人员对刑事赔偿工作的担忧和抵触情绪，从而促使此项工作顺利开展。
第五，有利于适应刑事司法活动的各种复杂情况。刑事诉讼是严格按照法定程序进行的一系列活动，从开始到结束是一个逐步发展的过程，其间涉及到很多复杂情况，具有一定的不确定性，比如被拘留的未必会被逮捕，被起诉的未必会被判罪等；且刑事司法侵权行为类型多样，如果采取单一的结果责任原则，未免过于绝对，使国家赔偿负担过重，不符合实际。因此，在主要采取结果责任原则的同时，有必要辅之以违法责任原则。
