五、结论与建议：一种立法论立场
综上所述，物权客体原物主义并无清晰的理性基础，物权客体代位主义具有显著的制度优势和确立的必要性。大陆法系既有的物权客体代位主义立法与实践亦表明物权客体代位主义并无不妥，因而具有可移植性。接下来的问题是，物权客体代位主义的移植是否存在立法技术障碍，因为“理论上的必要性与合理性必须同时具有实践上的合理性，否则制度的确认必然会带来的无法消除的内生性制度弊端或巨大的运行成本，势必产生实务上的反对”。[37]从法律体系及法律内在逻辑来看，物权客体代位主义并无立法技术障碍，因而具有全面移植的可行性。因此，笔者建议将《物权法》第34条修改如下：
“侵占或无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。原物被侵占人或无权占有人处分的，权利人可以请求其返还因处分该原物所得的替代物及其孳息；替代物及其孳息无法返还的，可以要求其返还该替代物的替代物及其孳息。原物或其替代物与侵占人或无权占有人的其他所有物相混合的，权利人可主张混合物共有权，也可对该混合物主张担保物权。
无权处分不动产或者动产的，权利人可以请求无权处分人返还其处分原物所得的替代物及其孳息。无权处分人处分原物所得的替代物无法返还的，可以要求其返还该替代物的替代物及其孳息。替代物与无权处分人的其他所有物相混合的，权利人可主张混合物共有权，也可对该混合物主张担保物权。
权利人依前款规定行使权利不得对抗善意且支付了相当对价的第三人，权利人依前款规定行使权利尚不足以弥补其损失的，仍可请求赔偿损失。”
【作者简介】
刘正峰，单位为北京市浩东律师事务所。
【注释】见梁慧星、陈华彬：
《物权法》，法律出版社2003年版，第203-204页。
参见周枏：《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第350-355页，第351页。
参见孙静：《德国信托法探析》，《比较法研究》2004年第1期。
《德国支付不能法》，杜景林、卢谌译，法律出版社2002年版，第27页，第29页。
参见《日本破产法》，http：//law.jnu.edu.cn/blaw/kyyd/ShowArticle.asp?Article ID=94,2010-05-15.
See Shael Herman,Utilitas Ecclesiae:The Canonical Conception of the Trust,70 Tul. L. Rev. 2239(1996).
参见哈罗德•J.伯尔曼：《法律与革命》，高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第536页； S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第36页；梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第5页；李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第18-19页。
参见理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《
信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第399页，第398-399页，第400页，第399页，第399页，第405-406页。
英美法系的法定所有权包括权力与利益相统一的对物权与仅有权力但无利益内容的对物权。大陆法系以物权概念称呼前者，本文以表见所有权称呼后者。
参见F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第56页。
参见加利•瓦特：《衡平法和
信托法简明案例》(影印版)，武汉大学出版社2004年版，第198页，第197页。
参见理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《
信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第398-399页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第504页。
参见安德鲁•伊沃比：《
信托法基础》(影印本)，武汉大学出版社2004年版，第176页。
参见理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《
信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第405页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第517-521页。
参见加利•瓦特：《衡平法和
信托法简明案例》(影印版)，武汉大学出版社2004年版，第203页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第517-518页。
参见何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第516页。较近的判例是1988年的“印度石油公司诉绿石船运公司案”(Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping S.A)。案中名为雅典娜(Ypatianna)的海轮从前苏联将一批原油运往印度，海轮前次航行的客户是伊朗一家公司，所装运的是同品质的原油，但伊朗公司在海轮上残留有1 287.13桶原油。本次原油的收货方主张伊朗残留的原油已与自己的原油混合因而主张混合财产的所有权，但遭到伊朗公司的拒绝。法院终审判决支持伊朗公司的主张，伊朗公司有权获得混合财产中1 287.13桶的原油。See Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping S.A.,The Ypatianna (1988)1 QB.345,(1987) 3 WLR.869,(1987)3 All E.R. 893,(1987)2 Lloyd''s Rep. 286.
参见彭插三：《信托制度受益人的追踪权分析及应用——兼及与大陆法系受益人撤销权的比较》，http：//WWW.law-star.com/cac-new/200706/40009482.htm， 2010-03-02。
参见彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第123页。
参见彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第122页；周枏：《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第192、199页。
卖因估价是指嫁资设立人为了设立嫁资将物品卖给丈夫，将价款设立为嫁资。婚姻关系解除时，丈夫应按照嫁资所折成的价款而非原物退还。参见彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第126页。
参见约翰•V.奥尔特：《正当法律程序简史》，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆2006年版，第2页。
《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版，第126页。
参见张军建、王巍：《中国(长沙)信托国际论坛综述》，《中南大学学报》(社会科学版)2005年第1期。
参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念读本》，中国长安出版社2009年版，第88页。
参见李世刚：《论〈法国民法典〉对罗马法信托概念的引入》，《中国社会科学》2009年第4期。
李友根：《人力资本出资问题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第23页。
