物权客体代位主义研究
刘正峰
【摘要】大陆法系民法恪守的物权客体原物主义严重阻碍着公平正义在财产侵占、贪腐等领域的实现，也严重阻碍着大陆法系国家和地区对信托制度的移植及本土化。相对于物权客体原物主义，物权客体代位主义具有显著的比较优势，大陆法系民法因此自罗马法时代就不断突破物权客体原物主义的束缚，在部分社会关系领域实行物权客体代位主义。《
中华人民共和国物权法》亦采取了物权客体代位主义，只是对其适用范围仅作了比较有限的规定。从理论和实践来看，物权客体代位主义的移植既有必要性亦有可行性，我国有关立法完全可以进行作全面移植。
【关键词】物权客体原物主义；物权客体代位主义；可识别代位物；信托
【全文】
物权客体是否可以代位是英美法系和大陆法系中物权追及规则的最大差异点。大陆法系民法规定物权客体不具有可代位性，权利人仅可追及保持原有特定独立性的物权客体原物，不可追及物权客体的替代物。笔者将这一规则概括为“物权客体原物主义”，亦可称为物权客体原物规则。与此不同，英美法系规定物权客体具有可代位性，权利人可追及物权客体的替代物。这种物权客体的替代物不仅包括物权客体的可识别替代物，还包括混合了物权客体原物的混合物。笔者将这一规则概括为“物权客体代位主义”，亦可称为物权客体代位规则。与英美法系的物权客体代位主义相比，大陆法系民法的物权客体原物主义严重妨碍了全面资产管理关系的再生产和扩大再生产，严重阻碍了社会公平正义在财产侵占、贪腐等领域的实现，甚至在一定程度上刺激了财产侵占与贪腐等非法牟利行为。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)虽然确认了物权客体代位主义，但受到物权客体原物主义的影响，对物权客体代位主义的贯彻很不彻底。本文的任务在于检讨物权客体原物主义，推进物权客体代位主义在我国的全面移植和立法完善。
一、物权客体原物主义及其制度体现：以对大陆法系的考察为中心
物权客体原物主义是指权利人可以追及的物权客体仅限于保持原有特定独立性的原物，不及于该物的替代物，作为物权客体的标的物一旦失去其原有特定独立性，权利人的物权即告消灭。物权客体原物主义源自罗马法。古罗马就有所有人依其自由意思将其所有物转移给他人占有的实践，如使用借贷或租赁关系。在这类关系中，占有人虽不享有所有权，但对该特定占有物依财产公示制度享有所有权外观；所有人虽享有所有权，但依财产公示制度不享有所有权外观，所有人享有原物返还请求权。笔者以“表见所有物”指称占有人依财产公示制度享有所有权外观但事实并无所有权的物。根据罗马法上的“发现己物，便可收回”原则[1]以及“物件返还之诉”、“所有权保全之诉”[2]的要求，债权人不能要求债务人以其表见所有物清偿其债权。占有人破产时，占有人占有的不属于自己所有的表见所有物也不属于占有人的破产财产，所有人对由他人享有表见所有权的表见所有物的所有权受物权法保护。但是，由于“物件返还之诉”与“所有权保全之诉”的行使以作为物权客体的物独立存在为前提，因此在标的物不再独立存在时，所有人只能请求损害赔偿。[3]此即后世大陆法系民法所恪守的物权客体原物主义。
在20世纪初叶之前，大陆法系民法一直并无直接体现物权客体原物主义的规定，物权客体原物主义是由德国联邦最高法院以司法判例形式根据物权客体“直接原则”与“代位禁止原则”确立的。直接原则确立于1914年，受托人破产时，委托人对受托人直接从委托人处取得的委托财产享有取回权，委托财产被受托人个人债权人提起强制执行程序时，委托人可以提起第三人异议之诉。直接原则后来又衍生出代位禁止原则，即委托财产必须维持其原始状态，对于受托人因对信托财产管理运用处分而取得的其他财产(委托财产的代位物或其孳息)或用于替代被损害的信托财产的财产，委托人不享有取回权，无权提起第三人异议之诉。[4]对于受托人不直接从委托人处取得的委托财产，委托人不享有取回权和第三人执行异议权。[5]委托财产因其原物保持原有的特定独立性受物权客体规则保护，但委托财产的孳息不享受物权客体规则的保护。物权客体原物主义在制定法上的直接体现是破产法上的破产取回权规则。例如，《德国破产法》第46条规定：“原本可以由破产财团请求取回的物在程序开始之前被破产人或在程序开始之后被管理人让与的，以尚未履行对待给付为限，取回权人有权请求让与对待给付的请求权。”《德国支付不能法》第47条规定：“依物上或人身上的权利可以主张一物不属于支付不能财团的人，非为支付不能债权人。其取回该物的请求权按照在支付不能程序之外适用的法律确定。”[6]《中华人民共和国企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”《日本破产法》第89条亦有类似规定。
