在死刑与死缓之间
——兼评李昌奎案
成尉冰
【关键词】死刑；死缓
【全文】
死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。死缓并不是一个独立刑罚种类，而是死刑的一种缓期执行形式。死缓原本是基于少杀慎杀的立法理念而规定，但在实践中成为避免错杀的一种变通方式，比如前些年的杜培武案和佘祥林案。由于死缓在2年期满后会减为无期徒刑，还可以减为有期徒刑，所以在司法实践中，死缓与死刑有生死之别，死缓是活路，死刑是死路。这使得死缓与死刑有了实质上的巨大差别。
对于什么情形下可以宣告死缓，《刑法》没有做具体规定，只是规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓刑2年执行”。从文义上分析，除了“不是必须立即执行的”，其余就是立即执行的。但问题在于，什么情形下属于“不是必须立即执行的”？这种语焉不详的表述，为司法实践留下了巨大的弹性空间。这种弹性空间，有时有利于贯彻少杀慎杀的刑事理念和加害人与被害人之间的和解，有时却为强权干预司法乃至权力寻租和暗箱操作创造了十分方便的条件。
有一句名言说，法律的生命在于经验，不在于逻辑。这是从司法者对社会生活的经验法则的认知角度讲的。从法条逻辑上讲，只要有自首情节，都可以从轻处罚。所以，每一个被判死刑的人只要有自首情节，都可以“不是必须立即执行的”。既然如此，为何《刑法》不直接规定“有自首情节者不适用死刑”？这样规定更接近废除死刑。这涉及到法律的社会条件和民意基础。如规定“有自首情节者不适用死刑”，自首将成为犯罪分子逃脱死刑的免死金牌，导致死刑在事实上被废除。在现阶段甚至一个比较长的将来，中国尚不具备废除死刑的民意基础和社会条件。因篇幅所限，不做详述。所以，司法者不能超脱于法律的民意基础，不应当罔顾社会现实自说自话，把法律当成法律人圈内的游戏规则。法律首先是社会生活规则，与芸芸众生息息相关。舆论审判、媒体审判、民意审判等固然与法治原则不符，但当司法者利用自由裁量权作出的判决严重违背了民众对法律和社会生活的基本认知时，这个判决的内在合法性必然受到巨大质疑，不管以什么理由解释，只能招来更猛烈的讨伐和谩骂，令司法者颜面扫地。所以，司法者对法律的正确理解和把握，必须基于对生活经验法则的正确领悟，与大多数人对生活经验法则和公平正义的基本理解相吻合为基础。在自由裁量权大的时候，更应如此。
