2.合同的约定或合同附随义务
通常来说,物业服务企业与业主都会在服务合同中对安全保障义务加以约定,物业服务企业也会为此配有专门的保安人员、建立相关安保机制、安装必要的电子监控系统、对区域边境的围护设施加以完善,物业服务区域内的安全保障工作是物业服务企业实施日常管理的一项重要内容。在合同对安全保障义务作出明确约定的情况下,物业服务企业违反此义务而对业主的财产或人身造成损害的,将承担相应的违约责任。这种损害不仅包括物业服务企业所有或管理下的物对业主造成的损害[18];也包括因第三人的侵权行为对业主造成的损害。
其次,根据《物业服务解释》第3条第2款的规定,物业服务企业的单方承诺与服务细则也纳入到合同内容中,因此,如果在其单方承诺或服务细则中有涉及到安全保障义务的服务承诺,也将作为合同义务加以履行。
另外,附随义务除了为辅助实现债权人之给付利益外,还有避免侵害债权人之人身或财产上利益的功能,此类义务,德国学者统称为Schutzflicht(保护义务),论其性质,实与侵权行为法上之交易安全义务(Verkehrssicherungspflicht)同其性质。[20]依据物业服务合同的性质及合同的目的,物业服务企业对业主及服务区域内的安全承担保护义务属于合同附随义务的范围。因此,即使合同中没有对安全保障义务作出约定或约定不明确,但根据《合同法》第60条的规定,基于诚信原则衍生出的合同附随义务也是安全保障义务的法源之一。
由上可知,物业服务企业违反安全保障义务,造成业主合法权益受到损害的,既可因侵权而承担侵权责任,也可因违约而承担违约责任。此时将发生请求权的竞合,根据《合同法》第120条的规定,当事人可以选择依《合同法》提起违约之诉,也可以选择依侵权法规范提起侵权之诉。
3.安全保障义务的限度
必须指出的是,物业服务企业的安全保障义务并非可以随意解释和适用,不当界定和滥用会导致安全保障义务无边界的扩张,这将给物业服务企业带来极大的经营风险,不利于其整个行业的发展,最终也可能反过来对广大业主造成不利影响。例如,在令学界和法官都感到疑难的高空不明抛掷物致人损害的案件当中,就有法院以物业公司未尽安全保障义务为由而令其承担一定的责任。[21]笔者认为如此裁判大可商榷。“高空抛物”与“高空坠物”虽然只有一字之差,但不同的案件事实对物业服务企业应尽的安全保障义务的内容及限度要求则相距甚远。高空坠物案件,可能由于物业服务企业疏于管理而发生,而高空抛物致人损害,乃因第三人侵权行为而发生,要求物业服务企业对高空抛物人进行监督和防范,显然不合理地提高了其注意义务的范围,扩张了安全保障义务的限度。当然,合理与不合理的区分标准,无法一言概之,只能视个案的具体案情而分别裁判,但通常来说,只要物业服务企业在保安人员及设施的配备、保安制度的建立、保安制度的落实方面做足了工作,则应判定其已尽到安全保障义务。可以肯定的是,这种具体问题具体分析而得到的标准依然无法脱离若干重要判断因素的检验,如法律法规、法理学说、公平正义价值观甚至经验常识等等。