电子证据典型的特征之一就是可以做到复制数据与原数据完全相同。图像电子证据也是如此,因此,图像电子证据的原本与非原本之间的区分并不表现在信息系统中的文件上,而是表现在两者的数据内容和表现内容上。即一个文件是对原图像数据文件的完全复制,则两者均可视为原本,这里的“完全复制”可以通过特定算法认定。这对于侦查和鉴定过程中对电子证据的数据提取和处理有着重要意义。
并非所有待鉴定的图像电子证据都存有原本,因为并非所有待鉴定的图像电子证据都被复制并修改过。在不存有原本或者没有找到原本的情况下,对其鉴定要根据图像电子证据的自身特征。主要有比对法、像素分析法、条件分析法、数据分析法等技术手段,限于篇幅,不在此展开。
三、图像电子证据的证明力判断
图像电子证据证明力判断主要体现在对其进行的可靠性判断、关联性考察。现代刑事诉讼中对证据证明力的认定已经淘汰了法定证据制度,而多由证明力认定主体的自由心证决定,即使在没有自由心证制度的国家,证据的证明力也没有法定的效力阶梯。因此,对图像电子证据证明力判断提供的技术支持,并不是直接对图像电子证据的证明力进行鉴定,也并非对其证明力大小提出基于技术的建议;而只是应证明力认定主体的要求或程序进行的需要确定证据的存在状态,属于一种事实的表达。
(一)图像电子证据的完整性、可靠性考察
完整性是考察电子证据证明力的一项重要指标,有的学者认为,他是考察传统证据材料所不具有的特殊指标{1}。从共同点上看,完整性与可靠性,都是电子证据的证明力考察的主要指标。二者均不是证据材料的固有属性,而是在刑事诉讼过程中,出于特定的诉讼价值论对其进行的主观评价。这种评价有区别于其他诉讼(如民事诉讼、行政诉讼)的特殊性(往往表现为更高的的要求和更加严格的标准),也有别于在刑事诉讼过程中对证据材料进行程序性评价的形式性,他们是对证据材料在诉讼中所体现的能够影响诉讼结论的实质涵义的价值判断。例如,一幅图像究竟表示了何种实质涵义、这幅图像所表示的实质涵义与刑事诉讼中的待证事实之间的联系,图像里的人物是甲还是乙,图像所表现的场景是清晨还是黄昏,并非此“完整性”与“可靠性”所判断的内容,而是属于关联性问题;对证据的完整性与可靠性考察,是在正常的注意力标准和理解能力条件下,对诉讼中证据的存在与其所表示的实质涵义的联系的稳定性的考察。这种稳定性不仅是证据证明力的主要内容,也包含了证据的证明能力要素。在这方面,对证据进行技术鉴定的一个任务,就是将对证据的完整性和可靠性考察所需要的、以专业知识和技术条件为背景的注意力标准和理解能力,转化为正常的注意力标准和理解能力。
从不同点上看,尽管图像电子证据的可靠性与完整性密切关联,但图像电子证据的完整性并非是其可靠性的必要条件。对图像电子证据的图像基本要素,如形状、灰度分布、色彩、布局搭配进行数据处理,可以造成图像的内容的改变,这会导致证据可靠性的降低甚至丧失。但是相对于其他电子证据而言,图像电子证据的可靠性对其完整性的依赖明显要低。
首先,图像电子证据通过技术手段判断是否被修改和修改部分的可能性要大于其他电子证据。这取决于图像电子证据的图像属性。图像电子证据在刑事诉讼中做为证据作用的体现,根本上取决于图像电子证据的图像属性。图像与其他证据材料的显著区别是图像表现内容的连续性,即邻近像素之间的相关性。在图像上任意的选取两个不同的点,这两个点之间的必然存在自然的、合乎图像色彩、分辨率、亮度、前景与背景因素的过渡。图像中存在着打断这种自然过渡的局部,则可以判断为被修改。这种特性无论是在数字图像还是传统图像中,均有体现。例如,一份在没有授权的情况下被修改了的财务电子表格,在没有原本对照,缺乏安全技术措施的情况下,很难认定何处被修改,因此该表格的可靠性难以认定。而图像电子证据即使数据被修改,仍然可以根据对其图像内容的分析,判断是否被修改,进而进行可靠性认定。如果只对图像中的部分进行了修改,也可以借助技术手段,找出修改的部分,判断出其余的未经修改的部分。