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我国《物权法》第180条第2款的理解与适用

  

  (一)物上保证人的代位求偿权


  

  物上保证人即债务人以外的抵押人,其向债权人提供财产设定抵押权,通常以债务人与物上保证人之间的委托合同或者无因管理关系为前提。在物上保证人的抵押财产先被拍卖和分配而使债权受偿以后,物上保证人有权基于委托合同或者无因管理关系向债务人追偿。但是,由于该求偿权仅为债权,如果债务人自身没有足够的财产,则物上保证人的求偿权将难以实现。例如,甲贷给乙300万元,丙以其价值300万元的房屋设定抵押权,丁与戊分别以自己价值200万元的建设用地使用权和100万元的汽车设定抵押权(以下简称案例1)。在贷款到期以后,甲拍卖丙的房屋使其债权获得清偿,丙则基于乙、丙之间的委托关系对乙享有求偿权。由于抵押权的实现通常以债务人不能清偿为前提,则丙的求偿权难以得到实现。相反,本来应该负担一定债权额的丁与戊则可免于承担责任。


  

  为保证求偿权的效力,法律规定在特定的条件之下,债权人享有的担保权及其他权利,在求偿权的范围内移转至处于第三人地位的物上保证人,这被称之为清偿代位或代位清偿。对于代位清偿的性质,理论上认识不一,有债权买卖说、拟制让与说、赔偿请求权说以及债权移转说。其中,债权移转说认为,物上保证人的清偿虽然使债权人丧失其债权,债权本身则非绝对地消灭。物上保证人因清偿可立于原来债权人的地位以行使其权利,其结果无异于因法律规定当然发生债权的移转。该说为法国、日本和我国台湾地区的通说。[32]在立法上,《日本民法典》第501条第4款规定:“物上保证人中的一人对于其他物上保证人,按各财产的价格代位债权人。”我国台湾地区2007年修订“民法”时,借鉴日本和德国民法的代位求偿制度,新增第875-4条规定,为同一债权之担保,于数不动产上设定抵押权者,在各抵押物分别拍卖时,经拍卖之抵押物为债务人以外之第三人所有,而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时,该抵押物所有人就超过分担额之范围内,得请求其余未拍卖之其他第三人偿还其所提供担保抵押物应分担之部分,并对该第三人之抵押物,以其分担额为限,承受(即代位)抵押权人之权利。


  

  我国《民法通则》、《担保法》以及《物权法》对此缺乏规定,构成立法上的漏洞。在理论上,有学者认为,各个抵押人之间相互追偿,人为地导致法律关系复杂、曲折,耗时费力,社会的经济效益不佳。[34]笔者认为,这一认识值得商榷。为了避免各个抵押人相互之间的利益失衡,从立法论的角度来看,我国应该借鉴日本、德国和我国台湾地区民法所规定的代位清偿制度,物上保证人在其提供的抵押财产因拍卖和分配而使债权人的债权受偿之后,就超过的部分可以代位债权人的权利,请求其他物上保证人偿还其应当分担的部分。物上保证人因清偿而享有的求偿权与代位权,属于请求权的并存。因为此两种请求权的竞合,均以保障物上保证人的权益为目的。物上保证人行使求偿权抑或代位权,由其选择。如果物上保证人因其中之一权利的行使而获得满足,则另一权利归于消灭。在前述案例1中,在甲因丙的抵押权的实现而受偿以后,丙可以代位行使甲对丁与戊的抵押权,扣除丙应当承担的150万元,丁与戊应该分别向丙偿还100万元和50万元。


  

  (二)后顺位抵押权人的代位权


  

  在抵押财产异时被拍卖和分配时,如果先被拍卖的抵押财产之上还设定有顺序在后的抵押权,则后顺位抵押权人的利益必然受到影响。所谓异时分配,通常是指分配共同抵押标的物的数项抵押财产中的部分财产的价款,共同抵押权人可以因此使被担保的债权获得清偿。[35]在此情形,共同抵押权人并不受比例分配规则的限制。就未被拍卖的抵押财产而言,若该抵押物上也存在后顺位抵押权人,其可以因此获得受偿的机会。这样,同为后顺位抵押权人,因共同抵押权人的自由选择权的适用而导致不同的结果。[36]例如,甲贷给乙300万元款项,为担保甲的债权,乙以300万元的建设用地为甲设立A抵押权,丙以200万元的房屋为甲设立B抵押权,丁以100万元的汽车为甲设立C抵押权,假设乙的建设用地使用权上设定D抵押权,以担保戊对乙的100万元的债权,丙的房屋上设定E抵押权,以担保庚对丙的200万元的债权(以下简称案例2)。若甲选择实行A抵押权即可使其300万元的债权获得偿付,但必然使戊享有的D抵押权完全得不到偿付;反之,庚享有的E抵押权则完全不受影响。



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