1.多个抵押权说。有学者认为,考虑到一物一权是物权法的基本原则,作为共同抵押权的标的物是各自独立的数项财产。既然只能是每个抵押物上各成立一个抵押权,因而共同抵押权实质上是多个抵押权担保同一债权的特殊抵押权。
2.单个抵押权说。有学者认为,多项抵押权说很难解释共同抵押人所应承担的共同连带担保责任,这对债权人并不十分有利。在数项财产设定抵押时,各个财产相互结合共同构成抵押财产,尽管其并没有形成一个集合财产,但各个财产相互结合共同担保同一债权。在抵押权实现时,这些财产在变价后都应用来清偿债务。因此,单个抵押权说更为合理。
3.折中说。有学者认为,共同抵押权的特征在于债权人可就数个抵押财产拍卖所得价金获得部分或全部清偿,因此,只要具备这一特征,共同抵押为单一抵押权或复数抵押权均无不可。例如,土地与其上的建筑物同属一人所有之时,以它们作为抵押物而设定的抵押权为单一抵押权;在其他情形,为同一债权的担保,先后就数个不动产设定的抵押权为复数抵押权。
笔者认为,原则上共同抵押权是为共同担保同一债权而在多项财产上设立的多个抵押权。但在特殊情况下,在多项财产上设立的共同抵押权应视为单个抵押权。其理由如下:
其一,共同抵押的数个标的物并不因集合而视为一物,而是按照标的物的个数成立数个抵押权。这与以财团为一体设定一个抵押权的财团抵押显然不同。但是,共同抵押权也并非数个抵押权的简单集合,而是多个抵押权担保同一债权,是同一目的的结合。债权人因任何一个抵押权而使全部债权清偿时,其他的抵押权便因清偿目的的达到而消灭。
其二,将共同抵押权视为一个抵押权,必然意味着在数项财产上可以成立一个抵押权。尽管单个抵押权说认为这属于一物一权原则的例外,但难以进一步说明这一例外存在的法理基础。不仅如此,对于当事人可以约定各个抵押财产所负担的抵押债权的数额,以及可以约定各个抵押财产被拍卖或变卖的顺位,持单个抵押权论者难以作出合乎法理的解释。实际上,共同抵押权与被担保债权的关系酷似连带债务:在连带债务情形负担共同责任的是债务人,在共同抵押情形负担共同责任的则是抵押的不动产。若称连带债务为人的连带,则共同抵押可称为物的连带。就性质而言,连带债务为多数之债,彼此之间独立存在而给付目的同一。[19]既然如此,共同抵押也应是为担保同一债权的多数抵押权。
其三,依据我国《物权法》第180条的规定,建筑物与建设用地使用权都是独立的抵押客体。但依该法第182条第1款的规定,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押;同条第2款规定抵押人未依照第1款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。该法第183条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。从立法规范意旨来看,法律并未将此类抵押权作为两个抵押权看待,而是作为一个抵押权来设计。。在此情形,将其视为单一的抵押权,并禁止建筑物和建设用地使用权分别处分,可以避免共同抵押权可能带来的弊端,亦符合我国现行法的相关设计。
二、共同抵押权的实现方式
我国《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押制度,其重要特性在于,对同一债权有多项财产承担责任,即责任客体的多样性。[21]虽然在共同抵押的情形,各项抵押财产均以担保债权的全部为目的(与连带债务类似),但是在设立共同抵押之时,当事人可以通过订立协议将同一债权分摊为数个债权予以支付,并分别设立抵押权。这既不违背理论,又不损害他人利益。[22]易言之,若共同抵押权人限定各个抵押财产所负担的被担保债权的数额,而且各自所分担的被担保债权金额的总和等于或低于债权的数额,在实行抵押权时,共同抵押权人只能按照该限定的数额受偿各个抵押财产变卖的价款。