其次,就重构的具体内容而言,“保护权利、制约权力”必须在“对抗正义”外获得证成。关于这一点,我们也许可以进行一个简短的提示:实际上,基于“对抗正义”而生成的种种问题,西方世界也在寻求解决的办法和出路,上世纪80年代以后社群主义的兴起与此直接相关——针对自由主义和个人主义权利话语,社群主义直接否定“(对抗)正义”的优先性并进而否定权利的优先性,即“作为公平的正义不可能对善具有优先性,反之,我们对善的感知应当具有绝对的优先性”,“正义优先的原则要求权利优先的政治学,而善优先的原则要求公益优先的政治学”,{5}68“人类的正义要成为真正的善行也同样需要由仁慈、怜悯和同情来予以调和”。{22}29笔者认为,虽然社群主义“不可能对作为西方社会之基石的自由主义和个体主义在实践层面构成实质性的全面挑战”。{23}9然而这一探索至少提醒我们,在“对抗正义”之外为“权利本位说”寻求支撑既是必要的,也是可能的。
第三,从重构的最终意义而言,新“权利本位说”必须表征“法是实践理性”这一基本命题。笔者认为,我们既不需要也无义务维护一种纯粹或原教旨主义的“权利本位说”,更无须从“维权”出发,刻意排斥“维稳”的种种努力,因为,从最终意义而言“法律是实践理性的体现,法律产生并存在于人们对正当行为的追求当中”,{24}87正因为如此,我们寻求的必然是一种更具包容性与现实感的“权利本位说”。具体而论,笔者认为,就中国当下的法律实践来看,这种新“权利本位说”必须容纳两种意义法律功能,即,法律既需要扮演维权的的角色同时也承担着维稳的功能,两种功能相互影响,但却不构成直接的目的和手段的关系:一方面,在全球化背景下,维稳需要从维权获得合法性;另一方面,现代化过程中的矛盾与冲突则要求维权必须与维稳同步。换句话说,在维权与维稳之间寻求平衡构成了新“权利本位说”的基本目标,我们有理由期待,这样的“权利本位说”将会对时代所提出的问题作出更为满意的回答。
【作者简介】
吕明,安徽合肥人,1975年生,法学副教授,兼职律师,安徽大学硕士生导师,合肥师范学院政法与管理系副主任兼法学教研室主任,先后毕业于中国政法大学、合肥工业大学、南京师范大学,获法学学士、硕士、博士学位。
【注释】邓正来先生是个例外,在《中国法学向何处去》一文中,邓先生曾指出“‘权利本位论’与‘阶级斗争范式’的论争虽说是一场法理学层面的论战,但是在相当大的程度上讲,它却是在一种彼此双方都承认的更高意识形态的支配下展开的论战。”参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第64-65页。
这一特点,在“吉大学派”开拓者张光博先生身上体现的最为明显,一方面,改革开放后,张先生较早的提出了将权利义务作为法学研究的基本范畴,然而在另一方面张光博先生却“特别看重阶级论和阶级分析方法”。参见童之伟:《变革时代中国法学圈中的悲情英雄——张光博先生逝世两周年祭》,载《法学评论》2010年第2期。
关于此点,日本学者滋贺秀三曾明确提出,“西方是一种竞技型的诉讼,它的最大特点是在用尽看来一切诉讼手段后对争讼双方的权利和义务作出‘恰当的’或者说‘正义’的判决”。参见滋贺秀三:《中国法文化考察》,载《比较法研究》1998年第3期。
譬如,与西方自由主义或新自由主义的权利理论有所差别,中国当下提出的“权利本位说”刻意淡化了斗争或对抗主体的问题,即“权力本位涉及的主要是权利和义务的关系,而不是权利主体本身”,参见张文显:《“权利本位”之语义和意义分析——兼论社会主义法是新型的权利本位法》,载《中国法学》1990年第4期。
即所谓“保增长、保民生、保稳定”。
譬如江西省明确将“科学维稳、主动维稳、动态维稳、创新维稳”作为“维稳”的基本要求。
目的和手段的区分非常重要,就制度设计而言,手段可以牺牲,而目的则不能牺牲。刘作翔先生就曾撰文追问“司法和谐,目的还是手段?”,参见刘作翔:《司法和谐,目的还是手段》,载《人民司法》2007年第9期。
实际上中国传统法律文化中的“定纷止争”、“无讼”已经清楚地显示出其迥然不同于西方法律对“对抗正义”的追求。参见张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第320-343页。
参见1963年《最高人民法院关于民事审判工作若干问题的意见》第三部分“民事审判工作的方针和组织建设问题”。
相关论述可参见李浩:《民事审判中的调审分立》,载《民事程序法论文选萃》,中国法制出版社2004年版,第301页。
有学者明确指出,“审判以‘非黑即白’或‘一刀两段’的方式解决纠纷”,其隐含前提则是“须建立在统一、普遍的法律体系基础之上,也即有一整套明确界定权利/义务、权力/责任且普遍适用的规则体系”。参见陈杭平:《社会转型、法制化与法院调解》,载《法制与社会发展》2010年第2期。
参见1991年《
民事诉讼法(试行)》第
9条,该条文直接置换了1982年《
民事诉讼法(试行)》第
六条。
2009年,针对新时期人民法院工作面临的形势和任务,最高人民法院院长王胜俊在宁夏、河北、江苏等地调研时明确提出了“能动司法”的理念。
参见王胜俊:《坚持能动司法,切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。
相关介绍可参见杨建军:《“司法能动”在中国的展开》,载《法律科学》2010年第1期。