那么,这种以“协商和谈判”作为维稳手段的“动态维稳”的正当性何在,我们究竟该如何将这种话语与“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”加以区分呢?笔者认为这里至少涉及以下两个方面:
1、动态维稳话语的形成资源。必须看到,“对抗正义”笼罩下的“权利本位说”将“正义”作为唯一目的,而在动态维稳话语中,“稳定”本身已构成一个独立的目的。[7]这样,动态维稳话语实际是在“对抗正义”甚至西方主流文化之外寻求正当性资源,而这一寻求从实践来看正是指向了中国传统的“和谐”文化。虽然随着“和谐社会”的提出,理论研究者对“和谐”有许多阐释(甚至是过度阐释),然而一个公认的结论是中国的“和谐”文化将“和谐”作为一个目的而不是手段提出的,即“和为贵”——在这一点上,其与“对抗正义”的一元目的观形成了鲜明的对比,[8]从而较好地回应了目前“维稳”工作的重要性和紧迫性。当然,“和谐”这一概念还包含了对“维稳”效果的较高要求,而这一要求又远非“静态稳定”或“压力稳定”所能满足的,这就使“动态维稳”超越了传统维稳话语片面追求安定而被诟病的语境。
2、动态维稳话语中的“权利”问题。“动态维稳”话语同样“认真对待权利”,这是因为“动态维稳”强调协商和谈判,强调“疏”,而协商谈判和“疏”本身即意味着对对方权利的尊重,特别是人身权、平等权和表达权(宪法意义上的)。然而“动态维稳”话语并不试图将权利配置的“清清楚楚”,在“动态维稳”话语看来,这样做既无必要(与目的问题相关),也无可能(与成本问题相关),更不鼓励通过激烈甚至体制外的“对抗”方式去“维权”。在动态维稳话语看来,更为现实的做法是在“充分听取民意,让公民有畅通的渠道表达其意愿,特别是公民对政府政策的真实态度”{15}的基础上,充分运用民主机制,用民主解决问题,让民主机制成为“实现社会动态稳定的现实基础”,{15}而民主同样建立在权利尊重之上。
需要说明的是,伴随着“维稳压力”的增大,在当下中国,动态维稳话语已经因为其独特的理论优势开始影响法律实践和司法改革,并有替代刚性维权机制的趋势,而在这其中,最具标本意义的就是本文以下所要简短描述的,广泛存在于中国司法实践中的调解制度,
众所周知,就中国的司法制度而言,“调解”是一种具有特殊意义的安排,其“是指经过第三者的排解疏导,说服教育,促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议,解决纠纷的一种活动”。{16}239就历史而言,在新中国成立最初的司法实践中及文革结束到90年代初这些时间段内,“调解”是受到推崇的,最高人民法院早在1963年发布的《最高人民法院关于民事审判工作若干问题的意见》明确的提出“着重调解”的要求,即“‘调查研究,就地解决、调解为主’的方针是民事审判工作的根本方法和工作作风,它体现了主席关于正确处理人民内部矛盾的思想,是党的群众路线在民事诉讼中的具体化”;[9]而1982年发布的《民事诉讼法(试行)》则专门在第一章“任务和基本原则”第六条规定了分量颇重的调解原则:“人民法院审理民事案件,应当着重进行调解,调解无效的,应当及时判决”。
然而随着“权利本位说”主流理论地位的确立及刚性维权机制进入司法领域,“在20世纪90年代初期,我国法制建设起步不久,调解的衰落就已初见端倪”,{17}除了对“以压促调、以拖促调”等实践中存在的调解方式进行技术性批判外,[10]在很多场合“调解”在根本上遭遇否定,而否定的一个重要原因就在于“调解”是“和稀泥”,不能像判决那样“是非清楚”。[11]在这样的背景下,全国调解结案率迅速下降,而1991年颁布的《民事诉讼法(试行)》更是确立了新的调解原则:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决”,[12]而“着重调解”则被放到原则之外。