根据我国《婚姻法》和有关司法解释的规定，夫妻不离婚，不得请求损害赔偿。[24]忠诚协议不应受此限制？应当采取“约定大于法定”的规则，在婚内允许精神损害赔偿。
请求支付违约金的权利是债权、是财产权，但忠诚协议之第二个法律关系产生的请求支付的违约金，是精神损害抚慰金，具有行使上的专属性，不得让与和继承。[25]就专属性之理由，有学者指出：原权利为人类社会生活中正态面之权利，救济权为人类生活反态面之权利。原权利未受损害时，无救济权之必要，原权利受有侵害时，原权利蜕变为救济权，目的即在于藉救济权而使被侵害之原权利获得救济。非财产上损害赔偿请求权乃受侵害人格权或身份权蜕变而来，也可以说是受侵害人格权或身份权之化身。人格权或身份权为专属权——行使专属，享有亦专属，其受侵害而蜕变出之非财产上损害赔偿请求权自然亦具有行使专属性。[26]违反忠诚协议中的不作为义务造成的精神损害，是非财产上损害。在损害发生后产生的这种债权请求权，是既得权，一般情况下，对请求得到的标的财产，却是期待权，其是否实际主张请求权，尚是未知数。
笔者认为，请求支付精神损害的违约金（约定的精神损害抚慰金）已经蜕变为财产权了，仅在法理上看允许其流转已经不存在障碍，是否赋予其行使上的专属性，是一个立法政策问题。我国《侵权责任法》并未规定对精神抚慰金流转的限制，相关司法解释[27]与《侵权责任法》并不冲突，仍是有效的规范。但该规范在设计的时候，针对的是侵权责任，并未考虑到侵害相对权的违约责任。考虑夫妻基础关系的特殊性，为防止权利的滥用，对忠诚协议所产生的债权，还是应当限制其流转，即应当赋予其专属性。仅有书面的忠诚协议，尚不能允许精神损害赔偿之债自由流转和继承。
四、结语
对忠诚协议应以契约理论作为支撑，解释当事人之间的法律关系。意思自治，于夫妻之间亦应当有所适用，忠诚协议存在基于身份关系的精神给付和附延缓条件的财产给付。以精神给付为标的身份法律关系，显然不是《合同法》所说的债权合同，但条件成就后的财产给付法律关系却是债权债务关系，是一种特殊的债权合同。关于忠诚协议“非道德性”、“限制离婚自由”的理论并不充分，“非执行性”的理由则不能成立。我国现行法律对忠诚协议规定的财产给付未明确予以规定，在法学方法论上，第一，应当解释为精神损害赔偿，适用精神损害赔偿的规定；第二，应当解释为违约金，参照适用我国《合同法》关于违约金调整的规定。
